犯罪嫌疑人马某在担任某国有公司总经理期间，擅自将本公司资金３０万元借给某私有公司使用，约定年息１２％，期限半年。到期后该私有公司负责人杨某找到马某，要求再续借半年，并将原定的借款利息及续借利息３．６万元人民币一并交给马某（当时未明示）。马某收下此款后，将半年利息１．８万元交会计入小金库账，另１．８万元认为是杨某给其的“好处费”而占为己有。

    该案在讨论中，对犯罪嫌疑人马某挪用公款的行为没有争议，但对其非法占有１．８万元的行为出现不同认识。

    第一种意见认为，马某的行为构成受贿罪。因为马某身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，主观上具有受贿的直接故意。其将借款利息中的１．８万元误认为对方给予的“好处费”而占为己有，完全符合受贿罪的主、客观要件，应以受贿罪依法追究马某的刑事责任。

    第二种意见认为，马某的行为构成贪污罪。因为杨某所给付的３．６万元是前期借款利息和续借的利息，应当归该国有公司所有，马某将其中１．８万元误认为是给其的“好处费”占为己有，实质上是变相侵吞了本单位的公款，因而应定贪污罪而不应定受贿罪。

    第三种意见认为，马某非法占有１．８万元的行为尚不能以犯罪论处，应作为非法所得予以追缴。

    笔者同意第三种意见。理由如下：

    （一）马某的行为不构成受贿罪

    首先，受贿罪是一种对偶或对合犯罪，由受贿与行贿双方的行为构成。单方的行为不能构成犯罪，不论贿赂的交付与接受，也不论谋利的请托与许诺都是如此。就贿赂而论，有送和受的对合行为，两者是相互依存的。本案中，尽管马某具有受贿的故意，但杨某没有行贿的故意，不存在贿赂的交付与接受。其次，受贿罪是一种渎职犯罪，侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性，在手段上是利用职务之便索取他人财物，或者非法收受他人财物为他人谋取利益。既然是索取或收受“他人财物”，则受贿的财物就不可能是本单位的财物，更不能是受贿者本人直接经手管理的财物。本案中马某非法占有的１．８万元是杨某支付的借款利息的一部分，属于马某管理的本单位的公款，并非杨某为感谢马某而给予的“好处费”。

    （二）马某的行为不构成贪污罪

    贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的行为。作为其构成要件的主观方面是故意，且只能是直接故意。同时具有非法占有公共财物的目的。本案中马某将杨某支付的借款利息中的１．８万元误认为是杨某给其的“好处费”而非法占为己有，并未认识到自己行为侵犯的是属于本单位的公共财物，即不具有非法占有公共财物的目的，不符合贪污罪主观方面的要件。

    综上所述，马某非法占有１．８万元的行为尚不能以犯罪论处，应作为非法所得予以追缴。

瞿明惟