一、案情

　　被告人王某为某企业（私营企业）推销员。1997年11月，该企业为了鼓励推销员追讨货款，加快货款回收速度，于当月10日作出决定，推销员在该年年底前追讨货款的旅差费用不计入其货物推销的包干费之中，由厂财会科另行报销。王某于12月中旬把其经手的几十万元货款讨回后交给了厂财会科，同时，将追讨货款的旅差费用填写两张报销单，并附有有关凭证，总数额不到1000元。经厂长签字同意报销之后，王某在此两张旅差费报销单的千位数上分别加上“5”和“7”，共虚填了11000余元，并将以前不能报销的凭证附于报销单上，在厂出纳员处领取了11000余元。

　　二、问题

　　在如何处理本案的讨论中，大家对本案的定性产生了分歧意见。一种意见认为，被告人王某身为企业工作人员，趁报销旅差费用之机，虚报冒领11000余元，系利用职务上的便利，非法占有本单位财物的行为，并且非法占有的财物数额较大，已触犯了刑法第271条第1款的规定，构成了职务侵占罪。另一种意见认为，被告人的行为不应定职务侵占罪，而应定诈骗罪，因为，刑法第271条规定的职务侵占罪的特点是公司、企业或其他单位的工作人员，将其职务上主管、管理或经手的本单位财物非法占为己有。而本案被告人王某非法占有的11000余元本单位金钱并非是其职务上管理或经手的本单位财物，因此根据其虚构事实的特点，应将王某的行为认定为诈骗罪。该种意见分歧实际上反映了刑法理论界关于职务侵占罪犯罪手段问题的争议，因此，只有科学解决了这一问题，本案的定性之争才会平息。

　　三、评析

　　（一）职务侵占罪的手段的理解

　　职务侵占罪，是指公司、企业或其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。对于职务侵占罪中的非法占为己有，是指将自己主管、管理、经手的本单位财物非法占为自己所有。对此理论界没有什么争议。但是对于职务侵占罪的手段行为具体包括哪些，学者间分歧颇大。主要有以下两种观点：

　　第一种观点为少数学者的观点，认为职务侵占罪的手段只有侵占即“侵吞”一种，不应包括盗窃、诈骗及其他非法方法①。其理由主要是：第一，刑法第271条在职务侵占罪的罪状中只规定了非法占有行为，而未规定其他行为。因而只能将非法占有理解为纯粹的侵占，如果立法者需要将利用职务之便盗窃、诈骗或其他非法方法也作为本罪的客观行为，应该在刑法中加以明确。既未明确，就不应认为非法占有的手段也包括盗窃、诈骗等其他非法手段。第二，从法定刑上看，刑法对职务侵占罪规定的最高刑为15年有期徒刑，而对盗窃罪、诈骗罪规定的最高刑则为无期徒刑，其中特殊的盗窃罪还可以判处死刑。如果认为职务侵占罪的手段也包括盗窃、诈骗的话，显然有违罪责刑相适应的原则。
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　　第二种观点为多数学者的观点，认为职务侵占罪的手段除侵吞外，还同时包括盗窃、诈骗等其他非法手段②。其主要理由为：第一，之所以设立职务侵占罪，不仅仅是因为对于侵占私有企业财产缺乏刑法规定，而且是因为过去属于贪污的部分行为，有必要从贪污罪中分离出去，归入职务侵占罪。因此，贪污罪的手段也必然会成为侵占罪的手段。第二，如果说贪污的手段包括盗窃、骗取等多种手段，而侵占罪同样是利用职务之便，其手段仅限于将合法持有变为非法占有一种，那么就会出现对公司、企业中的国家工作人员来说，采用不同手段定罪一样，而对其中的非国家工作人员来说，却因利用上述几种不同手段而分别定不同罪名，显然有违定罪原则的一致性。

　　我们认为，比较来看，第二种观点更为科学，我们赞同这种观点。可从以下几个方面得到说明：

　　第一，从维持侵占犯罪的定型性上看。在非法占有他人财物之前即已经持有他人的财物，乃包括我国在内的世界各国和地区的刑法及其理论公认的侵占犯罪的定型性。这就意味着，不管行为人采用什么样的手段，只要将其已经持有的他人财物非法占为己有，都是侵占犯罪的行为。对于职务侵占罪来说，即使是采用秘密的“窃取”手段、隐瞒事实真相或虚构事实的“骗取”手段，也都是将原为自己持有的本单位财物转变为自己非法占有，因而都属于侵占行为的范畴，而与将自己原本并不持有的他人财物而非法占有的盗窃、诈骗行为有异。当然，对于职务侵占罪中将原本不为行为人持有的单位财物而利用职务上经手单位财物的便利将其骗取的行为来说，似乎与侵占犯罪的定型性不符。但是，这种骗取与一般的骗取存在着实质性的区别，即实施这种骗取行为的人始终拥有着经手单位财物的职务上的权利，将这种权利视为对单位财物的一种类似于拥有象存单这些载有财产权利的凭证中对财物的持有，应当说并无质的不同。自此一点看来，这种骗取行为与侵占犯罪的定型性，应该说是一致的。

　　第二，从贪污罪与职务侵占罪的立法演进过程看。1979年刑法中只规定了贪污罪，而未规定其他侵占犯罪，且贪污罪的主体仅限于国家工作人员。但是随着社会经济诸方面的发展变化，原本较少发生且侵占财物数额不大的象非法占有集体组织中的财产等侵占行为逐渐增多，且危害性愈来愈大。由于1979年刑法对其他侵占犯罪规定的尚付阙如，因而刑法对这些行为就显得手足无措。基于保护集体财产和惩治侵占财产行为的客观要求，立法者采取了扩大了贪污罪主体范围的权宜之计，即1988年1月21日全国人大常委会颁行的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中，将贪污罪的主体范围由原为国家工作人员扩大到集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员。但是这种做法的一个不利后果是，将集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员解释为国家工作人员既显得牵强，也淡化了党和政府一贯倡导并贯彻执行的从严治吏的刑事政策的影响。同时对于公司、企业或其他单位的人员利用职务上的便利非法占有本单位财物的行为，仍然无法有效而合理地处置，这就不利于保障社会主义市场经济的健康发展。因此，1995年2月28日全国人大常委会基于在更大范围内保护包括非公有制公司、企业在内的公司、企业的合法权益，维护社会主义市场经济秩序的迫切需要，又颁行了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，其中通过设立公司、企业人员侵占罪，将集体经济组织工作人员，受企业委托从事公务的人员，全民所有制企业、集体所有制企业的承包经营者等人员的贪污行为从贪污罪中分化出来，为公司、企业人员侵占罪所包容。现行刑法又通过在保留公司、企业人员侵占罪的基础上设立职务侵占罪，进一步将基层群众性自治组织中经手、管理公共财物的人员等人员利用职务上的便利，采用侵吞、盗窃、骗取等手段非法占有单位财物的行为从贪污罪中分离出来，而为职务侵占罪所包容。至此，贪污罪中只剩下了国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员的贪污行为。从贪污罪与职务侵占罪这一立法演进过程看，在刑法中，立法者已将相当一部分原为贪污罪的行为划归为职务侵占罪的范围之内，并且对这些行为的方式未加任何限制，就应当认为其行为方式仍包括盗窃、侵吞、骗取等非法手段。而且从对公司、企业人员侵占罪的行为方式的理解上看，最高司法机关的司法解释及刑法理论的通行解释也持此种见解。
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　　第三，从科学定罪的要求上看。如果认为职务侵占罪的行为方式除了侵吞外，不包括盗窃、诈骗等非法手段，那么对采用盗窃、骗取等非法手段非法占有公司、企业或其他单位财物的，势必以盗窃罪、诈骗罪等犯罪定罪处罚。但是，由于刑法第271条第2款规定了对国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有公司、企业和其他非国有单位中从事公务的人员利用职务上的便利非法占有本单位财物的应以贪污罪定罪，这就意味着同是采用侵吞、盗窃、骗取等手段非法占有本单位财物，对这部分人员定贪污罪，而对其他公司、企业或其他单位的人员却分别定职务侵占罪、盗窃罪、诈骗罪等，显然不符合定罪的科学要求。将公司、企业或其他单位人员利用职务上的便利实施的盗窃、诈骗等行为以盗窃、诈骗等罪定罪，也不利于职务侵占罪与侵占罪手段上的协调。不仅职务侵占罪中存在着采用盗窃、骗取等手段非法占有财物的问题，就是在侵占罪中也同样存在着这种问题。如某甲受某乙委托代其看管存放在某甲所有的空房中的价值十几万元的一批货物。某甲出于非法占有的目的，将其中价值数千元的货物偷出卖掉的行为，根据刑法的规定，显然只能按侵占罪论处。再如某乙委托某甲为代理人，代其到某地找某甲的朋友某丙联系购买一批大豆运回来销售牟利。但某甲在接受委托后又出于某种原因并未代理某乙联系购买大豆事宜，而是到该地游玩几天，花掉某乙4千元现金后，回来将剩余的6千元及4千元食宿发票交给某乙，谎称生意未联系成。某甲的非法占有的手段显属骗取，但根据刑法的规定，也只能定侵占罪，而不能定诈骗罪。由此可见，同样是将已经持有的他人财物非法占为己有，手段也完全相同，却作不同的定性，显然有违定罪的原则。

　　第四，从职务侵占罪与盗窃、诈骗等罪的法定刑轻重上看。诚然，从职务侵占罪与盗窃、诈骗等罪的法定刑比较上看，前者的法定刑确实轻于后者，但这并不能说明就应该将利用职务便利实施的盗窃、诈骗等非法占有本单位财物的行为作为盗窃、诈骗等罪处理。我们认为，这正是刑法对职务侵占罪的法定刑规定的不合理之处。因为，虽然一般来说，侵占罪的危害社会严重程度明显轻于盗窃、诈骗等罪，但由于职务侵占罪与侵占罪相比，还存在着行为人亵渎职务的一面，因而其危害社会程度要重于侵占罪，而与盗窃、诈骗等罪的危害社会程度几于接近。那么根据罪责刑相适应的刑法基本原则，立法者就应该使职务侵占罪的法定刑与盗窃、诈骗等罪的法定刑相协调。可是，事实是，刑法第271条第1款对职务侵占罪规定的法定刑远轻于盗窃、诈骗等罪。那么可以设想一下，如果仅因两者的法定刑轻重相差较大，即将利用职务便利盗窃、诈骗本单位财物的行为作为盗窃、诈骗等罪处理的话，结果势必使侵占犯罪的变持有为非法占有的定型性到损害，因而使侵占犯罪与盗窃、诈骗等罪的界限变得含糊不清，这样，不仅易引起刑法理论上的混乱，也势必严重影响司法实践中对这些犯罪的科学定性和量刑。
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　　（二）对本案定性的分析

　　根据刑法第271条第1款的规定及有关的刑法理论，构成职务侵占罪必须同时符合以下四个要件：一是犯罪主体为公司、企业或其他单位的工作人员；二是行为人主观上出于非法占有本单位财物的目的；三是行为人在客观上利用职务上的便利，非法占有本单位的财物，并且数额较大。关于数额较大的标准，在1997年刑法施行之后最高司法机关尚未作出司法解释，目前实践中均按以前的有关最高司法机关的司法解释对职务侵占罪所作的规定，即以5000元至20000元为标准来掌握。四是侵犯了本单位的财物所有权，犯罪对象为本单位的财物。本案被告人王某属于企业工作人员，其非法占有本单位财物的行为侵犯了本单位财物的所有权，而且非法占有财物的数额11000余元，也符合最高司法机关的司法解释规定的数额较大的标准。如果能够肯定虚构事实、隐瞒真相的欺骗方法为职务侵占罪的犯罪手段之一，及王某采用欺骗方法非法占有本单位财物系利用其职务上的便利实施的话，就足以认定王某的行为已全部具备了职务侵占罪的构成要件而构成职务侵占罪。正如我们前面的分析，应当将欺骗的方法视为职务侵占罪的犯罪手段。同时由于王某系本单位的货物推销员，他不仅是单位的货物或货款的经手人员，而且由于他履行的推销货物的职务也使他在客观上成为单位旅差费的经手人员，经手旅差费成为他工作中不可或缺的一环。因此，王某采用欺骗的方法非法占有本单位财物确属利用其享有的经手本单位旅差费这种职务上的便利条件所为（不管旅差费是否已在其实际掌握之中，只要他在客观上享有报销旅差费这种与其推销货物及追讨货款的职务活动不可分割的便利条件即可。）。据此，我们认为，对本案被告人王某的行为应以职务侵占罪论处。

　　（刘志伟）

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　　① 参见张翔飞：“论职务侵占罪的几个问题”，载《现代法学》1997年第4期；邓又天主编：《中华人民共和国刑法释义与司法适用》，中国人民公安大学出版社1997年版，第510页。

　　② 参见王作富等：“论侵占罪”，载《法律科学》1996年第3期。