一、案情

　　犯罪嫌疑人周某、黄某系某建筑工程公司（该公司名为集体实为私营性质）招聘的民工，在公司中负责看护施工现场存放的钢筋、水泥等建筑材料。犯罪嫌疑人周某和黄某两人，见公司对施工现场的建筑材料使用情况审核松懈，管理不严，即产生窃取贩卖牟利的念头。在1998年2月至3月期间，利用两人单独看管建筑材料的便利条件，于深夜先采用三轮车后雇佣汽车分三次将公司施工现场存放的钢筋7.2吨、水泥3吨以及其他建筑材料盗出，然后以低价卖给他人，得价款8000余元，犯罪嫌疑人周某、黄某各得赃款4000元。在1998年3月21日，两人正在盗运公司钢筋时，被公司的一名项目经理发现及时报案而案发。

　　二、问题

　　本案由公安机关侦查终结以盗窃罪提交到检察机关。检察机关在讨论本案时，检察人员对本案的定性产生了分歧：一种意见认为，犯罪嫌疑人周某、黄某二人采用秘密的方法窃取某建筑工程公司的钢筋、水泥等财物，其行为已构成了盗窃罪。另一种意见认为，犯罪嫌疑人周某、黄某二人身为某建筑工程公司的职工，利用看护公司财物的工作上的便利，秘密窃取公司财物，其行为已完全符合刑法第271条第1款规定的职务侵占罪，而不能以盗窃罪论处。我们认为，两种意见的分歧在于对职务侵占罪中“利用职务上的便利”构成要件的理解不同，即对于职务侵占罪中“利用职务上的便利”究竟是仅限于利用从事公务活动的便利，还是同时也包括利用从事劳务活动的便利存在不同认识。为了正确认定本案的性质，就有必要首先对这一问题进行合理合法的解决。

　　三、研讨

　　（一）利用职务上的便利的含义的观点分歧及辨析

　　由于“利用职务上的便利”是职务侵占罪构成的一个必要条件，合理理解“利用职务上的便利”的含义对于科学认定职务侵占罪极为重要，因而学者们在论及职务侵占罪时，均揭示了“利用职务上的便利”的含义，但是，学者们的见解并不一致。概括起来看，主要有以下观点：

　　第一种观点认为，利用职务上的便利是指利用自己职务范围内的职权和地位所形成的有利条件，即经手、管理财物的便利条件①。

　　第二种观点认为，利用职务上的便利就是指行为人利用自己在管理本单位经营、生产过程中所进行的领导、指挥、监督的职权②。

　　第三种观点认为，利用职务上的便利是指利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件③。

　　上述第二种观点和第三种观点有着严格的区别：第二种观点将职务等同于公务，即只有从事公务活动中持有的单位财物，才是职务上持有的单位财物。而第三种观点则并未强调职务仅限于管理性的活动，因此可以理解为不管是从事公务活动持有的单位财物，还是从事劳务活动持有的单位财物，都是职务上持有的单位财物。从表面上看，似乎第一种观点和第二种观点基本相同，只是第二种观点将职务的含义表述的更明确一些。但实际上主张第一种观点的学者是将公务和劳务均包括于职务之中的。因为这些学者并未将职务侵占罪的主体限定于从事公务的人员即担任一定领导、管理、监督、指挥职务的人员、而是同时也将公司、企业或其他单位中从事劳务的职工视为职务侵占罪的主体①。因此，第一种观点和第三种观点同义。
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　　我们认为，第一种观点和第三种观点是正确的。因为，

　　第一，这种观点符合职务的本来含义。职务的本来含义，应该是语言学上的意义。从语言学上讲，职务是指“工作中所担任的事情”② ，“或职位所规定应该担任的工作”③。而所谓工作，包括体力和脑力的活动。因此，无论是公务还是劳务，都属于职务的范畴。在现行刑法（即1997年刑法）实施之前，在刑法及刑法理论中，将职务视为公务应当说并无什么不妥。因为凡是刑法中规定的利用职务上的便利而实施的犯罪如贪污罪、受贿罪等，都是由从事公务的国家工作人员利用从事公务活动的便利实施的，不存在非国家工作人员利用从事劳务活动的便利实施贪污罪、受贿罪的问题。所以，将职务等同于公务，不会发生认定犯罪上的错误。同时也可以说明，之所以目前仍有一些学者将职务等同于公务，无不是受1979年刑法只规定公务犯罪的影响。但是，在现行刑法实施后，再将职务等同于公务看待，就不恰当了。现行刑法不仅规定有国家工作人员利用职务上的便利而实施的犯罪，也规定了不少非国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪如职务侵占罪、商业受贿罪等。对于后者，刑法之所以规定这类犯罪，就是因为，它们不仅严重侵犯了公司、企业等单位包括财产、信誉等方面的合法权益，而且也极大地损害了公司、企业等单位为了保证在激烈竞争的市场经济条件下求得发展所极力倡导的团体合作的集体精神。而这些单位的工作人员无论是利用从事公务活动之便实施犯罪，还是利用从事劳务活动之便实施犯罪，对这些公司、企业等单位所造成的危害后果都是相同的，没有理由将二者仅因利用不同的职务便利而分别规定为两种不同的犯罪。因此，应当认为，在刑法规定的非国家工作人员利用职务便利实施的犯罪中同时包括了利用从事公务活动之便实施的犯罪和利用从事劳务活动之便实施的犯罪。由此，刑法中所说的利用职务上的便利的含义已发生了变化，即同时也包括了利用从事劳务活动的便利之含义。当然，在具体罪中，究竟利用职务上的便利是否同时包括利用从事劳务活动的便利，应当根据刑法对该罪规定的主体情况具体分析。

　　第二，这种观点并不违背刑法第271条第1款规定的精神。由于从语言学上讲，职务不仅包括公务，也包括劳务，所以对于刑法中规定的利用职务上的便利，单从表面上并不能认定为究竟是指利用从事公务活动的便利，还是也包括利用从事劳务活动的便利，因而需要根据刑法对该罪主体身份的规定进行分析。从刑法上看，凡是规定利用职务上的便利实施的犯罪，无不同时对其主体予以明确规定。而刑法对该罪明确规定主体的根据就在于明确体现该罪的构成特征。但同时也为认定利用职务上便利的含义提供了法律依据。如刑法第382条规定的贪污罪、第385条规定受贿罪，刑法将其主体规定为国家工作人员，这就意味着这些犯罪的实施是国家工作人员利用了从事公务活动的便利；再如刑法第165条规定的非法经营同类营业罪，刑法将其主体规定为国有公司、企业的董事、经理，这就意味着该罪的实施是董事、经理利用了从事公务活动的便利。因此，只有根据刑法规定的主体情况，才能正确认定利用职务上的便利究竟是否包括利用从事劳务活动的便利。否则，仅凭主观的想象任意对利用职务上的便利之含义作出解释，就缺乏可靠的根据。刑法第271条第1款对职务侵占罪的主体仅规定为公司、企业或其他单位的人员，而未明确是仅包括从事公务的人员如董事、经理、领导等，那么就应当认为刑法对职务侵占罪规定的主体包括所有公司、企业或其他单位的职工即同时包括管理人员和劳务人员，由此，该条中规定的利用职务上的便利也应认为同时包括利用从事公务活动的便利和利用从事劳务活动的便利。
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　　根据以上分析，我们认为，职务侵占罪中的利用职务上的便利，是指公司、企业或其他单位的人员利用工作上拥有的主管、管理、经手本单位财物的权利，而不管其工作是公务活动还是劳务活动。

　　（二）对本案定性的分析

　　本案二被告人周某和黄某虽系外地民工，但其既为某建筑工程公司所招聘，当然就属于该公司的职工，他们从事的看护本公司施工现场存放的建筑材料的工作虽然属于一种劳务活动，但根据我们上述的分析，它仍然应属于职务活动的范畴，该二被告人正是利用了这种看护本公司建筑材料的职务上的便利，以非法占有为目的，将本公司财物非法占为己有，而且所非法占有的财物数额较大，因此，其行为已经完全符合了刑法第271条第1款规定的职务侵占罪的构成要件，应对该二被告人以职务侵占罪追究刑事责任。

　　（刘志伟）

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　　① 参见陈兴良著：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第444页；周振想编著：《刑法学教程》，中国人民公安大学出版社1997年版，第535页。

　　② 参见张翔飞：“论职务侵占罪的几个问题”，载《现代法学》1997年第4期。

　　③ 参见张明楷著：《刑法学》（下），法律出版社1997年版，第785页；高西江主编：《中华人民共和国刑法的修订与适用》，中国方正出版社1997年版，第612页。

　　① 参见陈兴良著：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第443-444页。

　　② 见《现代汉语词典》，商务印书馆1989年版，第1483页。

　　③ 见《现代汉语词典》，商务印书馆1996年版，第1616页。