认定职务侵占罪，必须分清是利用工作便利还是职务便利。前者不构成职务侵占罪。

■案情

  　　2005年10月至2006年2月间，蔡羽与中信银行上海浦东分行（以下简称中信浦东分行）客户经理韩巍及陈樑（以前在银行工作）共谋，伙同黄英、李忠等人，由韩巍向存款单位许诺支付好处费或由上海银行宝山支行副行长李忠假冒上海银行吴淞支行副行长与存款单位签订《单位人民币协定存款合同》的方法，诱骗江苏协鑫电力燃料有限公司（以下简称江苏协鑫公司）、上海第五建筑有限公司（以下简称五建公司）、上海锅炉厂有限公司（以下简称上海锅炉厂）、上海东鹏投资有限公司（以下简称东鹏公司）至中信浦东分行、上海银行吴淞支行共计存款1.4亿元。其间，韩巍利用为企业办理开户、存款之机，将由黄英伪造的《单位定期存款证实书》提供给存款企业，调换银行开具的真实存款证实书，造成已为企业办理定期存款的假象，实则将款存入企业的一般存款账户中。后由黄英等人将存款单位预留印鉴复印件扫描至电脑并打印在相关贷记凭证上，采用伪造贷记凭证、支票、业务委托书的方式，将共计1.3994亿余元划出，供蔡羽归还债务及日常开销等。韩巍、陈樑、李忠均分得赃款。其间，为伪造上述单证，由陈樑私刻了中信银行公章、存款专用章等印鉴及印刷空白的银行《单位定期存款证实书》。案发后，部分赃款已追回。

■裁判

  　　上海市第二中级人民法院经审理认为：被告人蔡羽伙同被告人韩巍、黄英、陈樑、李忠采用伪造银行贷记凭证、业务委托书、银行票据的方法骗取江苏协鑫公司、五建公司、上海锅炉厂、东鹏公司等四家单位存款于中信浦东分行、上海银行吴淞支行共计1.3994亿余元。其中：被告人蔡羽、黄英利用伪造的金融凭证骗取8412万余元，利用伪造的票据骗取5582万余元，其行为已分别构成金融凭证诈骗罪、票据诈骗罪；被告人韩巍利用伪造的金融凭证骗取6005万余元，其行为已构成金融凭证诈骗罪；被告人陈樑利用伪造的金融凭证骗取6411万余元，利用伪造的票据骗取5582万余元，其行为分别构成金融凭证诈骗罪、票据诈骗罪；此外，陈樑还指使他人伪造银行、企业印章，其行为又构成伪造公司、企业印章罪；被告人李忠利用伪造的金融凭证骗取2406万余元，利用伪造的票据骗取5582万余元，其行为已分别构成金融凭证诈骗罪、票据诈骗罪。鉴于被告人蔡羽的犯罪所得部分用于公司，到案后追缴了部分赃款，在量刑时可酌情处罚；鉴于被告人黄英未分得赃款，被告人韩巍、李忠、陈樑均有退赃等情节，可对上述被告人酌情从轻处罚。法院判决如下：（1）以金融凭证诈骗罪判处被告人蔡羽死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以票据诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（2）以金融凭证诈骗罪判处被告人韩巍无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币40万元。（3）以金融凭证诈骗罪判处被告人黄英有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币10万元；以票据诈骗罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币8万元；决定执行有期徒刑十九年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币18万元。（4）以金融凭证诈骗罪判处被告人陈樑无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币100万元；以票据诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币80万元；以伪造公司、企业印章罪，判处有期徒刑二年；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币180万元。（5）以金融凭证诈骗罪判处被告人李忠有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币60万元；以票据诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币100万元；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币160万元。

  　　一审宣判后，蔡羽等五名被告人均不服一审判决，向上海高院提出上诉。上诉人及其辩护人主要提出：本案是银行工作人员韩巍、李忠与蔡羽等人“内外勾结”，利用韩巍、李忠的职务便利共同实施犯罪，应以职务侵占定罪量刑。

  　　上海高院审理后认为：一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。被告人蔡羽、韩巍、黄英、陈樑、李忠及其辩护人提出的上诉辩解及辩护意见，均不能成立。裁定驳回上诉，维持原判；并核准上海二中院以金融凭证诈骗罪判处被告人蔡羽死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事判决。

■评析

  　　本案共同犯罪行为人的行为符合金融凭证诈骗犯罪构成要件。

  　　第一，在审判实践中，许多犯罪在犯罪客体、主体、主观方面的要件上往往近似或相同，法律之所以又把它们规定为不同的犯罪，主要是由于各自在客观行为方式方面的本质要件不同。犯罪主观方面支配犯罪客观方面，犯罪客观方面是犯罪主观方面的外部表现即客观化。在区分此罪与彼罪中，除有效考量客体、主体、主观方面外，还应综合考量客观方面的手段方法、工具、危害行为人的地位和作用、危害结果等。

  　　第二，蔡羽、韩巍等人不是利用韩巍的“职务便利”骗取银行客户存款。显然，中信浦东分行没有赋予韩巍直接管理、经手或处分本单位（银行）财物（客户存款）的职务和职能。蔡羽等共同行为人深知仅以韩巍银行客户经理职务便利无法直接骗取中信浦东分行内客户巨额存款。因此，韩巍必需积极参与并按分工实施“拉”存款、伪造银行《定期存款开户证实书》、截留银行给客户的真存单、伪造和使用伪造的金融凭证等行为。且韩巍这些行为并非属其银行客户经理职务范围及便利行为。虽蔡羽等人的行为与韩巍的前述行为有联系，但此联系是韩巍利用其在银行熟悉银行工作环境的工作便利行为，为完成使用伪造的金融凭证骗取财物的分工协作，即“内应外合”参与共同犯罪的行为。

  　　第三，最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定：　行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。对此规定不能片面地理解为，只要“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结”，无论共同行为人主要实施了何种犯罪行为，都以职务侵占罪论。简言之，不能只截取韩巍银行职员主体身份一点来认定整个共同犯罪的性质，要区分韩巍利用的是工作便利还是职务便利。事实证据表明，一是行为人骗取财物最直接、最关键的手段是使用伪造的金融凭证工具。二是共同犯罪意志和行为活动的统一整体是以围绕使用伪造存款单位金融凭证骗取财物为核心。三是共同犯罪行为直接侵犯了国家对金融凭证的管理制度及公私财产所有权客体。如果不加分析地仅凭“内外勾结”形式就认定是利用“内”（韩巍职务便利）侵害了单位（银行）财物为犯罪客体，此认定显然不符合共同行为人的主观故意和客观行为的整体性，也不能揭示蔡羽、韩巍等共同犯罪行为的本质特征，更不能正确地表明此共同犯罪行为对社会的危害性。国家金融体制的正常运转，事关国家的经济命脉，决不容放纵此类金融犯罪。

  　　因此，蔡羽、韩巍等行为人主客观相统一的行为指向是金融凭证诈骗，符合金融凭证诈骗犯罪构成要件，罪、责、刑也相适应，本案应以金融凭证诈骗共同犯罪论处。