一、主要案情

    犯罪嫌疑人：庄某，男，2 1岁，某甲公司职工。

    2002年3月，某甲公司（以下简称甲公司）和某乙公司（以下简称乙公司）都派员到重庆某工地施工，两家公司临时办公室及仓库都设在一处共同使用，双方轮流安排人员值班看管。2002年8月27日晚，庄某利用自己一人值班之机，用钥匙打开仓库，将上海某公司存放的一台价值11300元氩弧焊机盗走。破案后追回被盗的焊机。

    二、分歧意见

    庄某的行为涉嫌犯罪没有异议，但对庄某的行为如何定性，存在以下不同意见：

    第一种意见认为：甲乙两家公司的办公室和仓库是共用，双方轮流安排人员值班看管。一方人员值班时，对对方的财物就有代为保管的责任。当甲公司的人员值班时，则乙公司的财物就属于委托甲公司代为保管，反之亦然。庄某利用自己值班的机会，将乙公司代为保管的财物据为己有，符合侵占罪的特征。

    第二种意见认为：庄某的行为构成职务侵占罪。其理由是：甲乙两家公司的办公室和仓库共用，双方轮流安排人员值班看管，对每一位值班人员而言，两家公司的财物都负有特定的看管职责和义务。庄某正是利用了自己值班的职务之便，将负有看管职责和义务乙公司的财物占为已有，符合职务侵占罪的特征。

    第三种意见认为：刑法第二百七十条规定的侵占罪，是指以非法占有为目的，将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交还的行为。这里的“他人，仅指公民个人，不包括国家或单位。本案中庄某占为已有的财物不是公民个人的，而是乙公司的。所以庄某的行为不应定侵占罪。本案中，虽然庄某的行为从主体、主观主面、客观方面都符合我国刑法第二百七十一条关于职务侵占罪构成要件的规定，但职务侵占罪所侵犯的客体是本单位财物的所有权，要求其犯罪对象必须是行为人已实际掌握的本单位所有的财物，如果不是本单位的财物，则不构成本罪。庄某盗出的焊机并不是其本人所在的甲公司的物品，而是乙公司的物品，不符合职务侵占罪的客体要求，故庄某的行为不构成职务侵占罪。所以，庄某以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额巨大，符合盗窃罪的构成要件，应定盗窃罪。

    三、评析意见

    1、本案不能以侵占罪论处。因为庄某盗出的焊机不是个人的，也不是单位委托给个人保管后由个人存放或者委托他人代为保管的物品，而且庄某没有拒不交还的行为。庄某的行为，不符合刑法第二百七十条侵占罪关于犯罪客体和客观方面的规定。2、本案也不应定盗窃罪。盗窃罪与职务侵占罪的区别主要表现在：（1）犯罪主体不同，盗窃罪的主体是一般主体，职务侵占罪的主体是特殊主体；（2）犯罪对象不同，盗窃罪的对象是他人的财物，包括公私财物，职务侵占罪的对象只能是本单位的财物，而且是犯罪行为前已能被犯罪行为人所合法控制的财物；（3）犯罪的手段不同，盗窃罪是采用秘密窃取的手段获得他人财物，职务侵占罪则是利用职务的便利侵占实际掌管的本单位财物。本案中，庄某是甲公司的职工，案发当晚是值班人员，对被盗物品有特定的看管职责和义务。符合职务侵占罪的主体资格。其主观方面有非法占有的故意；客观方面也确实利用了其值班的职务之便，采用盗窃的手段将负有看管职责和义务的焊机盗出，况且已达到了“数额较大的规定；从犯罪的客体上看，虽然庄某盗出的焊机的所有权是乙公司的，但因为甲、乙公司共同将工具等财物存放于同一个仓库内，双方轮流安排人员在办公室值班看管，当由甲公司值班时，乙公司就将财物委托给甲公司看管，反之亦然，这是公司与公司之间的合作关系。值班人员不仅对本公司而且对对方公司的财物都具有实际的控制权，实际掌管了两公司的财物。基于这种特殊的合作关系，仓库里的所有物品，对于每一个值班人员而言，都应视为本单位的财物，所以，庄某的行为符合职务侵占罪对于犯罪客体的要求，本案应定职务侵占罪。
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 肖中伟