「主要案情」
2003年6月，李某与某市福利彩票发行中心（以下简称福彩中心）签订了《电脑福利彩票投注站销售协议书》，并在某镇设立了电脑福利彩票投注站。李某受福利彩票大奖的诱惑，于2003年12月至2004年1月期间，在明知自己无能力购买的情况下，采取只投注不付款的方式在自己经营的投注机上购买彩票，金额高达50余万元。其间，李某将中奖两次总计近7万元奖金全部交回福彩中心抵其欠款，但仍给福彩中心造成直接经济损失达32万余元。2004年2月，李某向福彩中心承认其欠款并出具书面欠条，承认分期还款。2004年3月，福彩中心向公安机关报案。
「分歧意见」
对李某的行为应如何定性，有以下几种不同意见：
1. 涉嫌合同诈骗罪。其理由是：任何人在购买彩票后就获得了彩票的所有权及可能带给他的收益。彩票发行机构在收到彩票款后，应当履行开奖及支付奖金的义务。这样彩民和彩票发行机构就形成了买卖合同关系，双方都应当依法履行义务和享有相应的权利。李某在明知自己没有支付和偿还能力的情况下，虚构自己有支付或偿还能力，利用工作上的便利只投注而不付款，获取了数额特别巨大的福利彩票。在主观方面应是间接故意，即李某明知自己的行为可能会导致福彩中心的巨大损失，而放任这种结果的发生。客观方面李某实施了诈骗行为，造成了严重的后果，因而涉嫌合同诈骗罪。
2. 涉嫌贪污罪。其理由是：李某与福彩中心签订有《电脑福利彩票投注站销售协议书》而取得电脑福利彩票经营权，该中心系国有事业单位，因而应认定为受国有事业单位的委托对国有财产进行管理、经营的人员，其主体身份符合《刑法》第三百八十二条第二项“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论”的规定。同时李某利用职务上的便利侵吞（对于购买彩票的款项而言）、骗取（对于可能或已经中取的奖金）公共财物，因而涉嫌贪污罪。
3. 涉嫌挪用特定款物罪。其理由是：李某的行为社会危害性是客观存在的，根据有关规定彩票是国家垄断发行的有价凭证，募集的资金除返还彩民和用于发行费后，其他主要用于社会福利事业和公益事业。因此，可以将彩票认定为特定款物。李某只投注彩票而不付款造成福彩中心的巨额损失，应以挪用特定款物罪定罪处罚。
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4. 涉嫌挪用资金罪。其理由是：根据《最高人民法院关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》，对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照《刑法》第二百七十二条第一款的规定定罪处罚，所以李某符合挪用资金罪的主体身份。李某明知自己无支付数十万元购买彩票款项的能力，仍然故意采取只投注而不付款的方式，主观上有挪用的故意。而且其行为也侵犯了福彩中心对这32万余元国有资金的占有权与使用权，符合挪用资金罪的客体要件。李某未付的款项应属于福彩中心所有，其未将该32万余元交到其指定银行，可视为挪用此款购买福利彩票进行个人营利活动。因而涉嫌挪用资金罪。
5. 不涉嫌犯罪。李某与福彩中心之间的关系是一种代销彩票的劳务关系，其主观上没有占有的目的，只想通过中奖偿还所欠的欠款，也曾经有过还款的行为，本质是拖欠，应以民事欺诈行为认定。且彩票本身性质的界定也只在国家的法规和规章中有所规定，在我国现行刑法中没有任何具体规定，也没有相应的司法解释涉及，因此涉嫌犯罪。
「定性分析」
笔者同意第五种意见，李某的行为不涉嫌犯罪。理由如下：
1. 李某的行为虽然造成了严重后果，使得福彩中心有32万余元无法收回，而且其行为也有极强的社会危害性，易引起他人的效仿，给社会福利事业造成更大的危害。但其行为是否构成犯罪还要看其是否具备刑事违法性和应受刑罚惩罚性，看现行刑法对行为人的行为是否规定为犯罪。
2. 从主体上来分析。李某的行为可以构成挪用资金罪、贪污罪、职务侵占罪、诈骗罪、合同诈骗罪的主体。
3. 从主观方面来分析。李某采取只投注不付款的方式来获取彩票，其目的只是为了中大奖，而并无占有这32万余元的彩票款的故意，而且具有还款的行为，因而其在主观上不具有非法占有财产的故意，就不能构成侵犯财产所有权一类的诸如：贪污罪、职务侵占罪、诈骗罪、合同诈骗罪等罪名。
4. 从行为对象、目的上分析。（1）挪用特定款物罪侵犯的客体是国家对用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物专款专用的财经管理制度和公共财物的使用权，对象是特定的七种款物，而福利彩票不属于这七种特指款物之一；而且这里的“挪用”，只能是擅自将上述特定的款物挪作其他公用的行为。李某的行为显然不是为其他公用，因此不构成本罪。（2）挪用资金罪的行为对象是特指的单位资金，对于挪用单位资金以外的财物的，不能成立挪用资金罪。李某采取只投注不付款的方式来获取彩票，其行为对象是彩票。按照财政部《彩票发行与销售管理暂行规定》第二条的规定：彩票是国家为支持社会公益事业而特许专门机构垄断发行，供人们自愿选择和购买，并按照事前公布的规则取得中奖权利的有价凭证。因而单从彩票而言，它仅是一个有价凭证，是不能纳入单位资金的范畴的，因而李某的行为也不能成立挪用资金罪。
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综上所述，李某的行为确有一定的社会危害性，但鉴于现行刑法对这种行为没有作出刑事违法和应受刑法惩罚的规定，根据《刑法》第三条“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”的规定，李某的行为不构成犯罪。
「立法建议」
彩票行业是个新兴的行业，本案中，行为人采取只投注不付款的方式来获取彩票，给福彩中心造成了巨大的损失，客观上有福彩中心自身管理不善的原因，但行为人在主观上是具有很大的恶性的。若其行为不能被及时发现，很可能会给福彩中心造成更大的损失。行为人若中得大奖，也许会用中得的奖金来弥补福彩中心的损失，但是奖金本身对行为人来说就应是非法所得。再者，由于行为人的行为不构成犯罪，极易引起他人的效仿，从而给社会福利事业乃至国家的体育彩票事业带来极大的危害。这种危害性不是行政法律、民事法律和经济法律所能够抗制的。因此，建议立法机关、司法机关对这种行为的危害性能加以重视，尽快将这种行为纳入刑事法律的管辖范围。
笔者认为在刑法修改时，可考虑在刑法分则的第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第八节“扰乱市场秩序罪”中增加一个罪名“虚假投注彩票罪”。该罪名可规定：“管理人员、销售人员违反国家规定，虚假投注彩票，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上有期徒刑，并处罚金。”（1）本罪的主体是特殊主体，即是从事彩票（包括福利彩票和体育彩票）管理或销售的人员，必须是年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人。（2）主观方面只能是故意，具体来说应是一种间接故意，即行为人明知自己的行为是违反了国家关于彩票销售方面的有关规定，会破坏彩票销售秩序，为非法获取奖金，仍放任这种结果的发生。（3）客观上行为人实施了虚假投注彩票的行为，即只打出彩票而未付款，给权利人造成了重大损失。造成的损失在5万元以上，可视为情节严重；造成的损失在10万元以上，可视为情节特别严重。在实务中，销售或管理人员有短暂的拖欠款项，经催促后很快就补上的情况，不宜按犯罪处理，应由主管部门给予经济制裁、行政处罚，只有造成了重大损失的才能构成犯罪。
在刑事法律修改之前，建议有权机关作出司法解释，将彩票纳入单位资金的范畴，并将行为人虚假投注的行为视为挪用资金进行个人营利活动，因而可将这种行为纳入挪用资金罪的管辖，以便司法机关有法可依，适时打击这类行为，更好地维护社会的稳定。
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肖中伟 张强
