[案情]：1997年，陶某等三人从某阀门厂购买了其部分厂房进行拖拉机配件加工，后因经营不善停业，三人为厂房资产分配份额发生纠纷，遂向仲裁委员会申请仲裁。经仲裁委裁决：三人诉争厂房资产归三人共同所有，按平均份额分摊。后阀门厂对仲裁委裁决提出异议。经某检察机关调查认为：仲裁委在办案中未经认真调查，超越职权，错误地将阀门厂租给陶某等三人的十间厂房同陶某三人购买的厂房一并裁决给陶某三人所有，给阀门厂造成巨大经济损失，遂以涉嫌滥用职权罪，对承办仲裁案件的仲裁员李某立案侦查。

    [分歧]：

    在诉讼过程中，对李某是否构成滥用职权渎职罪主体，形成了两种分歧意见。

    一种意见认为，仲裁委员会成员是由政府聘任的，依照仲裁法和有关实体法进行公务活动，属国家机关工作人员，桅成渎职犯罪主体。

    另一种意见认为，按照《仲裁法》规定，仲裁委员会不是行政机关，也不隶属于行政机关，不构成渎职犯罪主体。

    [评析]：

    笔者认为，研究仲裁委成员渎职犯罪主体资格的认定，首先弄清两个问题，一是国家最高权力机关和司法机关对渎职犯罪主体的规定，二是仲裁委员会的性质。依照刑法规定，渎职犯罪的主体是国家机关工作人员。何为国家机关工作人员，最早是最高人民检察院在1995年11月7日作出的规定，即在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关和军队工作的人员。新刑法颁布后，全国人大常委会于2002年12月28日对国家机关工作人员作出立法解释，即在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员：在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员；虽未列入国家机关编制但在国家机关中从事公务的人员。2003年11月，最高法院在《人国法院审理经济犯罪案件座谈纪要》中，又作了扩充解释，即：国家机关工作人员除了上述全国人大常委会规定的三类人员外，“在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员”。另外，最高人民检察院于2000年4月30日发过一个司法解释性答复函，经高检向中央编委征询意见，认为中国证券监督管理委员会是直属国务院的事业单位，具有行政职责，应视为国家机关工作人员。由此可见，隶属行政机关，具有行政职责的事业单位，也可以构成渎职犯罪的主体。以上是迄今所见到的认定渎职犯罪主体的立法和司法解释性文件规定，是认定渎职犯罪主体的法律依据。依据《仲裁法》和有关法律规定，仲裁委员会属民间性的事业单位。
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    笔者认为，它不符合上述全国人大常委会和高法、高检所规定的渎职犯罪主体特征，其理由是：

    1、从仲裁委的性质来看，它不构成渎职犯罪主体。仲裁是世界早有的一种民间性质的民事制度。由于仲裁的民间性，决定了仲裁委不具有国家强制力。仲裁体现的是“当事人自治原则”。仲裁委作出的仲裁裁决，只是仲裁委在当事人意思自沼原则下，对双方当事人的纠纷作出的一个结论意见，作为仲裁委没有执行的权力，也没有提请法院强制执行的权利。如果双方当事人不自觉执行，又不向法院申请强制执行，仲裁裁决并不发生实际意义上的法律效力。由此可见，国家只赋予了仲裁委仲裁权，但并无国家强制力。凡是国家机关均具有国家强制力，仲裁委不具有国家强制。，因此，不属于国家机关，其工作人员亦不构成渎职犯罪主体。

    2、仲裁委不符合全国人大常委会“解释”中所规定的构成渎职罪的三种情形。自先，由于《仲裁法》规定仲裁委独立于行政机关，因此它不符合“解释”中所规定的第一种关于行使国家行政管理职权的情形。其次，由于仲裁法规定，仲裁委不隶属于行政机关，因此，它不符合“解释”中所规定的第二种关于受国家机关委托从事公务的情形。第三，也不符合“解释”中所规定的第三种关于未列入国家机关编制人员的情形。

    3、仲裁委不符合高法、高检所规定的国家机关工作人员的情形。仲裁委不是高法、高检的解释性文件中所规定的权力机关、乡（镇）以上中国共产党机关、政协机关、司法机关和军事机关，也不是行政机关。

    4、不符合高检于2000年4月30日所发的司法解释性答复函的规定。根据高检答复函精神，隶属于行政机关、具有行政职责的事业单位也可以视为国家机关。仲裁委员会虽属事业单位，但它不隶属于行政机关，也不具有行政职责，因此不属于国家机关。

    综上所述，仲裁委员会作为一个民间性组织，不具有全国人大常委会和高法、高检所规定的国家机关工作人员的特征。因此，仲裁委成员不构成渎职犯罪主体。

王小玫