案情：

    某日晨6时许，在某招待所内，刘某某欲嫖宿女青年尧某，遭尧某反对。刘某即以暴力威胁，欲强行奸淫。尧某仍不从，并说自己在月经期间。刘某某受不能和经期妇女发生性关系观念的影响，遂放弃奸淫的念头。又威胁尧某，提出进行肛交。尧某被迫与刘某某进行肛交，直至刘某某射精。尧某当日即向公安机关报案，后配合公安机关将刘某某捉获。

    就本案中刘某某的行为应如何定性，存在以下三种意见：

    第一种意见认为：刘某某的行为构成强制猥亵妇女罪。理由是刘某某为了满足自己的性欲，采用了暴力威胁的手段，强行与尧某进行了肛交，是正常性交方式以外的淫秽行为。刘某某的行为是一种猥亵行为。所以刘某某应构成强制猥亵妇女罪。

    第二种意见认为：刘某某得知尧某正处月经期，受不能和经期妇女发生性关系观念的影响，主动放弃奸淫目的，应是犯罪中止。

    第三种意见认为：刘某某有强行与尧某发生性关系的故意，并实施了暴力威胁的行为，完全符合强奸罪构成要件。虽然没有达到刑法意义上的性器官奸入行为要求，系刘某某意志以外原因所致，刘某某的行为构成强奸罪（未遂）。

    笔者认为：

    犯罪未遂，是指行为人已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因，而没有完成犯罪的行为状态；犯罪中止，指的是在犯罪过程中，犯罪分子自动中止其犯罪行为，因而没有发生特定的危害结果或者是自动有效地防止犯罪结果发生的行为。二者的表现都是犯罪结果没有达到；二者的区别在于犯罪结果没有发生的原因不同。犯罪未遂所致犯罪结果没有发生，是犯罪分子意志以外的原因造成；犯罪中止所致的犯罪结果未发生，是由于犯罪分子自动放弃或自动有效防止犯罪结果发生的行为所致。就本案而言，刘某某的强奸行为，是在受害人极力反抗、并说系月经期、被告人受不能和月经期妇女发生性关系观念的影响，这一出于刘某某意志以外的原因才未能得逞，不是刘某某自动放弃奸淫尧某的行为。所以，刘某某的行为构成强奸罪 （未遂）。

    此外，强制猥亵妇女罪，是指除奸淫以外，以暴力、胁迫或其他方法强制猥亵妇女来满足行为人性欲的淫秽行为。本罪要求行为人的主观故意不存在奸淫。而本案中，虽然刘某某没有达到刑法意义上的性器官奸入、迫使受害人进行肛交，表现上是一种淫秽行为。但是，这不是刘某某的主观故意。刘某某有强行奸淫尧某的故意、客观上又实施了暴力威胁的行为，完全符合强奸罪的构成特征。因此，本案中刘某某的行为不能以强制猥亵妇女罪论处。
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 肖中伟