退休人员返聘后在工作期间死亡是否认定工亡
一、【案情简介】
XXXXXX建设集团有限公司承建A项目工程时，聘请杨XXX为该工程汽车驾驶员。2011年2月26日15时30分左右，杨XXX在该公司承建的项目经理部大楼三楼北侧卫生间洗澡突然死亡。2011年7月7日人力资源和社会保障局作出视同工伤的认定。XXX建设集团有限公司认为不构成工伤，遂起诉。经查，杨XXX系XXX公路建设集团有限公司职工，于2008年7月8日经XXX市人事局批准退休，已经依法享受养老保险待遇并领取退休金。
二、【司法实践中的观点分歧】
关于杨XXX是否构成工伤有两种不同的意见：
第一种意见认为，杨XXX虽然已经退休，但我国《劳动法》对劳动年龄只有最低年龄限制，并没有设上限，所以应该受《劳动法》的保护。根据《工伤保险条例》第十五条的规定，在工作时间和工作岗位突发死亡的，视同工伤。
第二种意见认为，不构成工伤。杨XXX已经退休，并领取养老保险，其已经不属于法律上的劳动者，因此不受《劳动法》的保护，不构成工伤。
三、【律师说法】
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”
从这条规定来看，已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员不属于劳动法律层面的劳动者，其与用人单位的关系应该被认定为劳务关系。
本案中，杨XXX于2008年7月8日经XXX市人事局批准退休，已经依法享受养老保险待遇并领取退休金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，其与用人单位之间构成的是劳务关系，因此不构成工伤。
四、特别说明
2010年9月14日以前，上海市劳动和社会保障局《关于特殊劳动关系有关问题的通知》【沪劳保关发[2003]24号】，将超过退休返聘人员按照特殊劳动关系对待，工作中发生事故伤害，参照《劳动法》、《工伤保险条例》的相关规定执行。劳动争议司法解释三实施后，退休返聘人员不再按特殊劳动关系对待，明确按劳务关系处理。
北京高院《关于审理工伤认定行政案件若干问题的意见（试行）》第6条规定：“童工、离退休人员在工作中遭受事故伤害，不属于工伤认定的范围，其合法权益的保护应通过其他途径进行解决。”一般而言，聘用协议中有约定的按约定处理，没有约定的，也可参照工伤保险标准处理。
五、聘用单位按照人身损害标准赔偿向返聘人员进行赔偿
《工伤保险条例》属于劳动法领域的特别法，调整的是用人单位与劳动者之间的劳动关系，适用《工伤保险条例》的前提是存在劳动关系。
按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》【法释〔2003〕20号】第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”
退休返聘人员工作中发生事故伤害，按照劳务雇佣关系处理，聘用单位作为雇主应向退休返聘人员承担人身损害赔偿责任。
人身损害赔偿责任较为严格，用人单位即使对其雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害没有过错，也要承担赔偿责任。雇员只要证明其在从事雇佣活动中受到损害，其举证责任即已完成，不管退休人员是否对负伤有过错，只要是在工作期间发生伤害，用人单位都应该承担责任。另，与工伤保险赔偿标准相比，人身损害赔偿标准明显加重了企业的责任。比如：工伤保险由社保基金承担，人身损害赔偿由聘用单位承担；人身损害中的伤残补偿与死亡补偿标准高于工伤中的标准；人身损害赔偿诉讼中可以主张精神损害赔偿，工伤赔偿则不能主张。
