贵州省一家公司几名负责人在与贵阳市民政局多年合作发行福利彩票的过程中，竟通过舞弊手段由亲戚朋友出面频频“抽中”大奖，套走奖金高达300余万元之巨，法院以非法经营罪作出终审判决。个人认为本案定性不妥，以诈骗定罪更为合适。

　　刑法第二百二十五条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。从立法上看，对该罪采用了叙明罪状的方式进行界定。而具体分析上述案例，显然法院将之归入了第（四）项。

　　诈骗罪是常见罪名。该罪以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的特点是用欺骗方法使被害人产生错觉，从而仿佛“自愿地”将财物交给行为人。这是诈骗罪区别于抢劫、抢夺、盗窃等罪的主要特征。诈骗公私财物，必须数额较大，才构成诈骗罪。

　　非法经营罪以主观上具有非法谋利目的而与主观上以非法占有为目的的诈骗类犯罪相区别，实践中应注意运用司法推定这一证据规则判断行为人的主观目的。

　　非法经营罪是由修订前刑法的投机倒把罪分解而来的一个新罪名。关于投机倒把罪的相关法律规定，对把握非法经营罪的主观目的具有重要的参考作用。根据修订前刑法第117条的规定，投机倒把罪的罪状需依据有关的金融、外汇、金银、工商管理法规来补充完全。国务院于1987年9月17日发布的《投机倒把行政处罚暂行条例》就是这样的重要行政法规。《暂行条例》规定，投机倒把是指以谋取非法利润为目的，违反国家法规和政策，扰乱经济秩序的经营行为。作为日常用语，经营就是指营利行为；投机倒把罪的部分犯罪对象，如国家禁止和限制买卖的物资、物品及许可证、执照等，均是非法经营的犯罪对象；两高于1985年7月8日公布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》将非法经营用作投机倒把的同义语；非法经营罪与投机倒把罪有承继关系。因此，我们可以肯定地说，谋取非法利润是非法经营罪的主观目的。
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　　生活中经营行为多种多样，其方式不时翻新，尤其是一些带有欺骗成分的非法经营行为，如销售伪劣产品、传销和变相传销，行为人在占有相对人钱财时，已支付 “对价”（即销售的、传销的商品），再加上行为人往往对其行为意图百般回避，因此，行为人的主观心态很难准确把握。这就需要我们以行为人的客观行为为中心，结合事例中的其他情况，运用推定的方法判断行为人在经营中的欺骗行为，究竟是为了骗得他人来购买而使非法经营行为人通过销售商品实现牟利目的，还是为了直接非法占有他人钱财。如是前者，则可能构成销售伪劣产品罪或非法经营罪；如是后者，则可能构成诈骗罪。

　　本案中，被告人的销售彩票行为是受合法委托而为，其不存在非法经营之说。其在销售过程中的行为已绝非“违规”二字所能容纳，完全是“诈骗”行径。其不是为了高额、非法利润，而是为了非法占有。因此，受案法院判决值得商榷。

　　当然，对非法经营罪，刑法第二百二十五条采用了叙明罪状表述，并以列举的方式作了具体规定。但是非法经营罪仍然保留了“口袋罪”的某些特征。刑法第二百二十五条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之规定，在尚无立法解释加以限制的情况下，显然是一个富有弹性的条款，从而给司法机关留下较大的自由裁量余地。或许，这也是本问题的焦点所在。

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