甲和乙同在一家发廊打工，晚上同住一间寝室。一天晚上，甲在寝室里借用乙的带MP3的手机在床上听音乐，趁乙熟睡后，将乙的手机带走，还盗走了40元钱和一条牛仔裤。后案发。（假设手机价值均达到盗窃罪和侵占罪的起行点。）

　　对本案的处理有两种意见，第一种意见认为：全案应当以盗窃罪定罪处罚，另一种意见认为对手机只能以侵占罪定罪处罚。

　　本人同意第一种意见。在刑法理论中，对盗窃罪和侵占罪的区分一直是个难点。传统理论认为：侵占罪的行为结构是“合法占有＋非法侵吞”，即合法占有在前，犯意在后。盗窃罪是犯意在先，非法占有在后。二者区别的关键是在于行为人持有或者接触对象物之际是否属于合法占有的状态，如果回答是肯定的，则可能是侵占罪的问题，如果回答是否定的，则可能是盗窃罪的问题，因为盗窃罪只能盗窃他人占有的财物，而侵占罪只能是侵占自己占有的他人的财物。但这种理论的缺陷在于不能将合法持有对象物后，采用秘密手段将对象物占为己有的情况准确定性。如：丙到商店买戒指，售货员将戒指拿给丙试带，趁售货员招呼其他顾客时，丙秘密将戒指揣入怀中逃走。本案显然应该定盗窃罪，但如果照搬上述理论，则可能得出侵占罪的结论，因为丙持有或接触对象物之际是合法的，所以不可能定性为盗窃罪。但这种结论显然是错误的。

　　因此，本人认为：区分盗窃罪和侵占罪的关键是看对象物脱离事主控制范围时是否合法。如果对象物脱离事主控制范围时合法，则可能是侵占罪问题；如果对象物脱离事主控制范围时非法，则可能是盗窃罪的问题。

　　第一个案例中，由于甲和乙同住一个寝室，甲借用乙的手机听音乐，对手机是合法占有。对乙来说，整个寝室都是乙的控制范围，甲将手机带出寝室时即脱离了乙的控制范围，而且是非法的，秘密窃取的。所以应该定性为盗窃罪。同理，第二个案例中，丙试带戒指时对戒指的占有是合法的，但秘密将戒指揣入怀中，脱离事主控制范围时是非法的，所以应对丙以盗窃罪定罪处罚。

　　综上，如果把传统的盗窃罪和侵占罪区别的理论称为“占有说”或“接触说”，姑且可以把作者的观点叫做“失控说”，作者认为，用“失控说”来区分盗窃罪和侵占罪，更加符合客观实际情况，更能够对这两种犯罪准确定性。

 夏思扬 传东