公诉机关汝州市人民检察院。

    被告人吴聚伟，男，1973年7月24日出生，汉族，初中文化程度，原9689厂下岗职工，住汝州市临汝镇临北村。因本案于2006年6月22日被汝州市公安局刑事拘留，同年7月2日被逮捕。

    汝州市人民法院经公开审理查明：汝州市临汝镇村民金献民有一台8吨的解放牌货车，雇用韩旭峰和被告人吴聚伟二人开车。2006年6月8日上午，金献民在同韩旭峰往汝州市内送完钢筋后，将货款7.53万元现金放置在货车驾驶室的卧铺上。

    2006年6月9日早上金献民让吴聚伟修车，吴聚伟发现了车上的7.53万元现金，并拿走藏于家中。后转移至汝阳县内埠乡下冈村其岳母荆鹏家中。2006年6月10日上午，金献民发现车上的现金丢失，询问吴聚伟，吴聚伟未承认拿走现金。6月13日汝州市公安局刑警大队工作人员询问吴聚伟时，被告人吴聚伟亦不承认在车上拿有现金。

    2006年6月22日，根据被告人的指认，汝州市公安局刑警大队工作人员在汝阳县内埠乡下冈村荆鹏家提取吴聚伟藏匿的7.53万元现金。2006年6月22日，失主金献民领取7.53万现金。

    [审  判]

    汝州市人民检察院以汝检刑诉（2006）119号起诉书指控被告人吴聚伟犯盗窃罪，于2006年8月17日向汝州市人民法院提起公诉。法院依法组成合议庭，于2006年9月6日公开开庭进行了审理。

    汝州市人民检察院指控，2006年6月9日中午，被告人吴聚伟在给雇主金献民修车时，发现了金献民放在车上的7.53万元现金，吴聚伟将该现金盗走藏于家中。随后又将现金转移至汝阳县内埠乡下冈村其岳母荆鹏家中。案发后，此款已被追回，退还失主。公诉机关认为，被告人吴聚伟的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，构成盗窃罪，请求依法判处。

    被告人吴聚伟辩称，起诉书指控我盗走现金不属实，我只是拿走替他保管的，我的行为是侵占罪，对指控的盗窃罪我不认罪。辩护人的意见：本案中货车虽属于金献民所有，但车辆的管理和使用决不仅是失主一人，该车的驾驶室通常至少有三个人可自由出入，不能认为是可以存放巨额现金的特定场所。由于失主对于财物的遗忘，完全失去了自己的管理和控制，被告人在拿走车内现金时，并不需要秘密窃取手段，但被告人主观上具有非法占有的故意。因此被告人以非法占有为目的，将他人的遗忘物非法占为己有，拒不交出的行为应为侵占罪，公诉机关指控的盗窃罪不能成立。被告人将占有的财物已通过公安机关退回，被害人未受损失，被告人主观恶性较小，且系初犯、偶犯，建议对被告人适用缓刑处理。

    汝州市人民法院经审理认为，本案中失主金献民于2006年6月8日早上将现金放置于货车驾驶室的卧铺上，走时将该笔现金忘记，直至6月10日发现现金不见。该货车虽为金献民个人所有，但平时由司机具体管理和使用，在6月8日至6月10日的这段时间内该笔现金已脱离失主的实际控制，应为遗忘物。6月9日在修车时该车处于被告人吴聚伟的控制、管理中，被告人拿走现金并不需要采取秘密窃取的手段。但被告人藏匿并转移现金，在6月10日失主向其询问时并未承认，6月13日市公安局刑警队工作人员询问时也不承认拿走现金，主观上具有非法占有、拒不交出的故意。在公安机关对其采取强制措施后才供认现金的藏处。因此，被告人的行为符合侵占罪的构成要件，构成侵占罪。公诉机关指控被告人犯罪的基本事实清楚，但指控其犯盗窃罪的罪名不当。被告人及辩护人关于被告人的行为应为侵占罪的辩解辩护意见应予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款、第二款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第二项的规定，作出如下判决：被告人吴聚伟犯侵占罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。

    [评  析]

    本案从公诉机关审查起诉到审判机关审理判决，在案件定性上存在着两种观点：一种观点认为本案构成盗窃罪。理由是：其一，失主金献民虽然把报纸所包的现金忘忘记在货车上，但该货车为金献民个人所有，被告人并非该车唯一的司机，既然车为失主所有，现金就没有失去其控制，该笔现金不属遗忘物；其二，侵占罪规定的犯罪对象，无论是代为保管的财物，还是遗忘物、埋藏物，其前体必须是行为人合法持有，而后才非法占有。本案中被告人采用秘密窃取的手段将失主放在自己车上的现金非法据为已有，且转移赃款，其行为符合盗窃罪的特征，应定盗窃罪。

    另一种观点认为本案构成侵占罪。理由是：本案中失主金献民于2006年6月8日早上将现金放置于货车驾驶室的卧铺上，后因厂里有事而忘记该笔现金，直至6月10日才发现现金不见了。该货车虽为金献民个人所有，但平时由两个司机具体管理和使用，在6月8日至6月10日的时间内该笔现金已脱离失主的实际控制，应为遗忘物。6月9日在修车时该车处于被告人吴聚伟的控制、管理中，被告人拿走现金并不需要采取秘密窃取的手段。但被告人藏匿并转移现金，在6月10日失主向其询问时并未承认，6月13日市公安局刑警队工作人员询问时也不承认拿走现金，主观上具有非法占有、拒不交出的故意。在公安机关对其采取强制措施后才供认现金的藏处。因此，被告人的行为符合侵占罪的法律构成要件，应定侵占罪。要正确区分盗窃罪与侵占罪，有必要弄清以下几个问题。

    （一）正确定位“遗忘物”

    关于遗忘物的定义和范围，刑法没有明确规定，目前也无司法解释可以参考。目前我国刑法学界对此主要有以下观点：一种观点认为，遗忘物是指本应携带因遗忘而没有带走的财物。另一种观点认为，这里的遗忘物，又称为遗失物，是指非出于占有人或所有人之本意，偶然失却其占有之动产，条件有二：其一丧失须系非出于占有人或所有人之本意；其二须为偶然丧失。

    笔者认为“遗失物”与“遗忘物”二者在概念上并不能完全等同。主要理由如下：（1 ）从相关法律的协调性上来讲，侵占罪是侵犯财产罪的一种，而侵犯财产罪的同类客体是财产所有权，财产所有权属于民法上物权的范畴。我国《民法通则》第79 条第2款规定：“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此而支付的费用由失主偿还。”从上述规定可以看出，我国民法上使用的是遗失物的概念，而并未使用遗忘物的概念。（2 ）从词义上来讲，遗忘和遗失还是有本质区别的。“遗失”重在“失”，即已失去某物品；而“遗忘”则重在“忘”，指忘记某物品，但未必已失去该物品。遗失物着重是指丢失之物，从时间上讲一般时间较长，失主也并不一定知道失落在何处，也不易找回；遗忘物着重是指忘记取走之物，一般离开失主的的间较短，失主一般也会记起该物被忘记在何处。例如，某人在去上班的途中，因其衣服口袋破了，将其钱包丢失在路上，那么这个钱包可称为遗失物；倘若某人在浴池洗澡后，因疏忽大意而没有将其放在存衣柜中的大衣取走，那么这件大衣就是遗忘物。

    遗忘物的本质究竟是什么？学界有主观说与客观说两种理解：主观说认为遗忘物的本质在于失主主观上的遗忘，只要失主主观上对于财物产生了遗忘这种心理，该财物就是遗忘物。因此，某一财物是否遗忘物应当根据失主的主观心理状态来加以判断。客观说认为遗忘的本质在于失去了客观上的控制，只有在客观上丧失了对财物的控制，这一财物才能成为遗忘物。笔者认为，只有将二者结合起来，才能对遗忘物作出科学的界定。从失主的主观上来说，要具有对于财物的遗忘性，正是这种遗忘使之丧失了对财物的控制。在这个意义上，可以对遗忘物作以下界定：遗忘物是指由于持有者的一时疏忽而遗忘在某处从而丧失了控制的财物。在这个定义中，既强调失主的主观心理状态，即遗忘；同时也揭示了丧失控制这一客观特征。 

    （二）科学理解刑法上“持有”的含义

    如何科学理解刑法上“持有”的含义，对于正确区分侵占罪与盗窃罪的界限具有极其重要的意义。刑法理论中对持有的含义有多种不同的观点，比如管有说认为，凡他人之物，在自己管有中即属持有；事实及法律上支配说认为，持有是指自己在法律上或事实上可以支配的状态而言，并不以在其把握中为必要；事实上支配说认为，持有即事实上可以支配其物的状态之谓，亦即可以为事实上买卖、赠与等法律行为或使用、收益等之使用行为的状态；处分可能状态说认为，持有即可以将他人之物作为自己之物予以处分的状态；支配说认为，刑法上的占有，乃指自己的支配的意思。上述几种观点，或解释的不甚明确，或失之过宽，或限制过窄，笔者均不敢苟同。笔者认为，对刑法意义上持有含义的理解，不能脱离我国刑法关于侵占犯罪的规定。根据刑法第270条的规定，刑法意义上的持有首先应包括有法律根据的持有和无法律根据的持有两种情况在内。有法律根据的持有即刑法第270条第1款规定的行为人经原财物所有人或管理人委托授权而持有他人财物，无法律根据的持有即第2款规定的行为人未经原财物所有人或管理人委托授权而自行持有他人之物的情形。此与民法上所说的享有财物占有权情况下的占有不同。其次，刑法意义上的持有应是行为人在法律上或事实上对他人之物的控制状态（即他人的财物在行为人自己的实际控制范围之内）。因为直接控制财物为事实上的持有，但随着社会经济的发展，出于对财物管理、交易及流通上的便利，很多时候财物不可能总在所有人或管理人的直接控制之下，而通过某种可以记载财物所有权的凭证如存单、提货单等有价证券的形式掌管、控制财物，此即法律上的持有。所以要从以上两个方面科学地理解刑法上持有的含义。

    （三）侵占罪与盗窃罪的关系。

    侵占罪和盗窃罪都以他人财物为对象，都侵犯了公私财物的所有权，主观上都是故意，并都以非法占有他人财物为目的，这是二者的共同之处。但是，二者有着明显的区别：1，犯罪故意的内容和产生的时间不同。前者行为人认识到自己是以非暴力的手段非法占有自己业已持有的他人财物，且犯罪故意只能产生于持有他人财物之后；后者行为人认识到自己是以不为财物所有人或持有人知道的秘密方法非法获取他人财物，且犯罪故意只能产生于非法获取他人财物之前。2，犯罪的客观方面不同。前者的手段既可以是秘密的，也可以是公开的或半公开的；而后者的手段只能是秘密的手段，。3，犯罪对象不同。前者的对象只能是行为人在犯罪前已经持有的他人财物；而后者的对象则只能是行为人在犯罪前并不持有的他人财物。其中犯罪对象方面的差异应是区分侵占罪与盗窃罪的关键的因素；4，是否退还所产生的法律后果不同。前者必须是拒不退还或交出他人财物的，才构成犯罪，而后者即使窃取他人财物之后又主动退还的，也已构成犯罪，主动退赃行为只能作为一个酌定量刑情节来考虑。

    通过对上述三个问题的分析与探讨，我们不难看出，在本案中，1、由于金献民疏忽大意而将现金遗忘在其所有的货车中，该笔现金应属遗忘物；2、而该货车经常由被告人吴聚伟和另一司机具体管理使用，吴聚伟在自己掌管该车即开车修车时，对该车上的物品即该笔现金应视为直接控制，即持有该财物；3、被告人吴聚伟持有该财物的手段或称方法并非秘密窃取；4、被告人吴聚伟犯罪故意的内容是其业已持有的他人财物，犯罪故意产生的时间是在持有他人财物之后；因此被告人吴聚伟的行为符合我国刑法规定的侵占罪的构成要件。从另一方面来分析，被告人吴聚伟在拿走他人财物之后，如果事后主动将钱送还，或在金献民追要时将财物退还，无论如何也不能对其做出刑事或者民事制裁，因而也从是否退还所产生的法律后果方面论证了该案的定性。

    因此，汝州市人民法院以侵占罪对吴聚伟作出判决是正确的。

张延斌