[简要案情]：犯罪嫌疑人张某同事主廖某合租一套住房，两人各住一间，共用客厅。某日下午廖某外出，张某遂窜入其房间，将廖的钱包盗出，包内有廖某的信用卡、身份证各一张。当张某在客厅内翻动钱包时，被在此玩耍的女友朱某看见并问张某为何要拿廖某钱包，张某叫朱某不要声张。随后，张某持廖某的信用卡到银行自动取款机上取款，因密码不符未果。次日，朱某受张某指使持廖某信用卡、身份证到银行办理了账户密码重置手续，并在张某授意下，持廖某的信用卡在银行自动取款机上提取廖某账户上人民币2800元，将钱交给张某。

　　[分歧意见]：本案中，对张某的行为构成盗窃罪无认识分歧。但对朱某的行为如何定性，存在两种不同的意见：

　　第一种意见认为，朱某的行为不构成犯罪。因为朱某虽然看到了张某盗窃廖某的信用卡和身份证，但二人事前并无盗窃廖某信用卡的共谋，朱某也未帮助张某实施盗窃信用卡的行为，盗窃廖某信用卡的行为系张某一人所为。朱某在主观上没有与张某形成盗窃信用卡的共同故意，在客观上也没有共同的盗窃行为，不能认定为盗窃共犯。朱某明知是张某盗窃所得的信用卡，仍然实施了更改密码并冒用廖某名义使用信用卡取款的行为，符合《刑法》第一百九十六条关于信用卡诈骗罪的规定，系信用卡诈骗行为。由于取款金额尚未达到犯罪的标准，仅是一般违法性质，故朱某的行为不构成犯罪。

　　第二种意见认为，朱某系盗窃共犯，其行为构成盗窃罪。当张某将廖某的钱包盗窃出其房间，并在客厅里翻找出信用卡和身份证时，张某的盗窃行为并未完成，只是处于未遂阶段。朱某此时介入，在明知是盗窃所得的信用卡前提下帮助取款，使整个盗窃行为真正得逞，达到既遂状态。朱某的行为是盗窃行为的一部分，与张某形成盗窃共犯，构成了盗窃罪。

　　[评析意见]：笔者同意第二种意见。

　　本案意见分歧的关键在于对“盗窃信用卡尚未使用是否构成既遂犯罪”这一问题的不同理解。若认为盗窃信用卡就已经构成既遂犯罪，那么使用信用卡仅是对赃物进行变现的后续行为，在无事前共谋的前提下仅实施该行为不能形成盗窃共犯，只能依其行为性质和情节定罪处罚。若认为盗窃信用卡仅属于未遂犯罪，那么使用信用卡取款就是完成盗窃犯罪的实行行为，在主观明知的前提下实施该行为就是盗窃共犯，应以盗窃罪定罪处罚。

　　笔者认为，盗窃信用卡尚未使用的，是犯罪未遂，理由如下：

　　1、信用卡不同于作为盗窃犯罪对象的“财物”。

　　盗窃犯罪的对象具有可转移性，能够在不同的主体间转移，能够被不同的主体占有。凡不具有这一特性的事物都不可能成为盗窃犯罪的对象。

　　根据我国《银行卡业务管理办法》的规定，信用卡是银行发给用户用于购买商品、取得服务或者提取现金的信用凭证。它凭用户的真实身份资料办理，以用户的资信状况和担保为保障，银行需要定期复查用户资信状况以调整信用等级，同时它还具有透支功能，并不能出租或转借给他人使用。这些规定都表明信用卡具有显著的身份特征，其本质内容是用户的信用，是信用的证明书。信用卡的支付、消费等功能都是以用户的信用为基础的延伸功能，与用户的财产状况无直接联系。即使账户上没有资金，用户也能透支消费，即信用消费。因此，信用卡的本质就是信用。信用可以因败坏而降低，但却不会在不同主体间转移，更不会被“窃取”。

　　信用卡与有价支付凭证、有价证券、有价票证有着本质的区别，不能混为一谈。后者基于财产而产生，通常都有明确的票面金额，可以转让和流通，是所有权或债权的凭证，是虚拟的资本，是财产的证明书。所以有价支付凭证、有价证券、有价票证可以成为盗窃犯罪的对象，而信用卡却不能。

　　由于信用卡不能成为盗窃犯罪的直接对象，它就无法承载财产所有权这一刑法保护的客体。所以，盗窃信用卡的行为因缺乏盗窃犯罪的客体要件，只能认定为未遂犯罪。

　　2、盗窃信用卡并不能实现对账户资金的实际控制，信用卡所有人也没有完全丧失对账户资金的控制。

　　对于盗窃罪既遂与未遂的标准，目前主要存在三种学说，即控制说、失控说和“控制+失控”说。无论运用哪种学说，盗窃信用卡的行为都没达到犯罪既遂的标准。

　　盗窃信用卡犯罪的真正对象是信用卡账户中的备用金、保证金和银行授信额度。当嫌疑人盗窃信用卡和身份证后，虽然具有了使用、获取账户资金的条件和可能性，但仍然不能实现对账户资金的实际控制。因为刑法意义上的实际控制是指现实的占有或不受干扰的支配状态，嫌疑人盗窃信用卡和身份证后，不仅没有现实地占有账户资金，其对资金的支配也受到使用信用卡时的身份验证和被害人挂失保全的双重干扰，无法达到实际控制的程度。另外，被害人虽然失去了对信用卡和身份证的控制，但仍然可以用其他有效身份证明资料办理挂失手续，实现对账户资金的保全和控制。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中规定：“记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证， ……如果票面价值未定，但已经兑现的，按实际兑现的财物价值计算；尚未兑现的，可作为定罪量刑的情节。……能即时兑现的有价支付凭证、有价证券、有价票证已被销毁、丢弃，而失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失的，票面数额不作为定罪量刑的标准，但可作为定罪量刑的情节。”这种规定清楚地表明，没有兑现的资金不是嫌疑人实际控制的资金，也不是被害人失去控制的资金，不能作为定罪量刑的标准。
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　　由于嫌疑人对资金的实际控制和被害人对资金的失控这两个条件均不具备，盗窃信用卡的行为只能认定为犯罪未遂。

　　3、使用盗窃所得的信用卡，是构成盗窃罪的法定客观要件。

　　我国《刑法》第一百九十六条第三款规定，盗窃信用卡并使用的，依照《刑法》第二百六十四条的规定定罪处罚。显而易见，“盗窃信用卡”和“使用信用卡”是此类盗窃犯罪的两个必备客观要件，缺少“使用”行为，就会造成犯罪构成要件不齐备，只能认定为未遂犯罪。

　　本案中，张某盗窃他人信用卡只是完成了盗窃行为的一部分，朱某在主观明知的前提下实施使用信用卡取款的行为，是盗窃行为的另一部分，两个行为的结合齐备了盗窃犯罪的构成要件，从而达到既遂状态。因此朱某的行为构成盗窃共犯，应当以盗窃罪定罪处罚。朱某冒用他人信用卡是其盗窃犯罪的目的行为，与盗窃犯罪存在方法和目的的牵连关系，即使金额达到信用卡诈骗罪的定罪标准，也应按牵连犯一般处罚原则从一重罪即盗窃罪定罪处罚。

重庆市南岸区人民检察院·刘劲松