加工承揽合同纠纷一案
------靖西县某锰业有限公司诉汩罗市某有色金属有限公司承揽合同纠纷本反诉案
【案情简介】 原被告双方于2009年1月6日签订合同号为JXHR025工矿产品购销合同一式肆份，合同约定由被告为原告加工制造铜排、运输、安装等，约定交货时间为合同生效后75天内；同时，合同约定由原告向被告支付定金和款项等。
本合同签订后，原告于签订合同当日即按合同关于定金的约定向被告支付了504000元定金。合同履行期间，用于铜排制作的原材料铜的市场价格高涨，同时，被告以现场不具备测量、安装铜排为由拒绝履行合同，于是双方产生纠纷。
【代理思路】 针对本案的基本事实，代理律师杨俊峰拟主要从两方面对本案进行分析判断，第一、本案的基本法律关系是承揽合同或是买卖合同；第二、承揽人的法定通知义务在本案中是否应当适用。
代理词（一审）
尊敬的审判长、人民陪审员：
我们受靖西县某某锰业有限公司委托，就靖西县某某锰业有限公司与汩罗某某有色金属有限公司承揽合同纠纷一案担任其的代理人，出庭参加本案诉讼活动，现就本案的焦点问题发表如下代理意见，供法庭参考采纳：
代理人认为，本案的焦点在于：
一、双方对“《工矿产品购销合同》的第三条，即：供方承诺严格按需方现场布置设备进行准确测量，并进行生产”这条规定的理解；
二、在理解为需方应当进行所有的设备布置而未进行布置的情况下，被告在本案中是否应承担相应责任？原告在本案中是否应承担相应责任？
对此，代理人分别加以阐述：
一、关于对“《工矿产品购销合同》的第三条，即：供方承诺严格按需方现场布置设备进行准确测量，并进行生产”这条规定的理解。
原告认为：本条规定的实质是供方按需方的现场布置状况进行测量，无论有无设备、无论设备多少，均按现场状况进行测量，并非被告所理解的需要将所有设备布置好之后才具备测量条件。
二、若理解为需方应当进行所有的设备布置而未进行布置，供方是否应当承当赔偿责任；
对此问题，原告将从“被告应当依法承担赔偿责任”和“被告的抗辩理由不成立”来阐述：
1、被告应当承担赔偿责任。
被告在合同约定的履行期限之内，未组织原材料采购、未对现场进行测量、未组织加工生产，导致最终不能按约交付，被告的行为非常明确的表明了将不履行主要义务；而且，履行期届满之后，原告对被告也进行了催告，但被告在原告催告期内仍未履行。对此，在双方协商不成的情况下必然导致原告从第三人处购买货物。
由于铜价上涨，原告不得不以高出原合同价的数倍对外购买，这因此给原告造成了巨大的损失，所以，鉴于被告未按约履行交付义务并因此给原告所造成的巨大损失，应当由被告全部承担。
2、被告的抗辩理由不成立。
在本案中，被告以“原告车间内无任何设施基础和设备，至使被告无法测量后加工生产”为由，认定在合同期限内不履行其交付义务的合理性，从而对原告的请求进行抗辩，并以此作反诉的理由。对此，原告发表如下意见：
（1）被告未在合同期限内履行交付义务，这是一不争的事实；
（2）被告未在合同期限内履行交付义务与原告的设备安装没有任何直接联系；
A、被告在合同期限内从未到原告工厂进行过任何测量，无论原告的设备安装状况如何，被告都会因为其不作为（未履行测量义务）而最终无法向原告交付货物；
B、即便说被告曾经到原告工厂进行过测量，如果达不到测量条件，被告也应及时通知原告，这是被告的法定义务,但被告并未履行通知义务，由此所产生责任应当由被告承担。（合同法第60、257条）
C、从本案合同签定直到合同履行期届满，被告均未购买原材料，即便说无法测量，但根据合同约定，双方对铜材的用量进行了预算，被告完全可以按预算的用量组织采购；而且，这一采购行为完全与测量相独立，但被告仍未履行，说明被告根本就没有履行本合同的意思表示。
三、若理解为需方应当进行所有的设备布置而未进行布置，需方是否应当承当违约定金责任、赔偿（违约）责任；
我们认为，原告不应承担任何责任。
1、关于是否承担违约定金的事宜。
本合同中的定金属于成约定金，根据合同第12条、14条可知，合同定金仅是合同生效的条件，并非对债务的担保，合同第14条明确说明本合同无担保方式，因此，不属于定金罚则的适用范围。
在本合同中，原告的债务主要是按约向被告支付金钱，被告的债务主要是按约向原告交付货物，即便认定原告应当将设备安装到位，这也仅仅是原告的协助义务，并不能上升到债务的高度，因此，设备安装事宜不属定金罚则所要求的“不履行债务”之列，不适用用定金罚则。
2、关于是否承担赔偿（违约）责任的事宜。
原告认为，如果被告遭受了损失，与原告未安装设备之间也没有因果关系，因为被告所遭受的损失并不是建立在设备未安装之上，无论原告的设备安装状况如何，被告都会因为其不作为（未履行测量义务）而面临同样的结果，其所遭受的损失仍然无法改变。因此，即便说被告遭受了损失，也是其自身因素所致。
综上所述，被告不仅应退还定金，也应按合同差价进行赔偿；对于反诉的诉请，没有事实依据和法律依据。
代理词（二审）
尊敬的审判长：
汩罗市某某有色金属有限公司与靖西县某某锰业有限公司承揽合同纠纷上诉案已由贵院立案受理，现代理人发表如下代理意见。
鉴于上诉人在二审开庭时对上诉请求进行了相应变更，表示：愿意返还定金504000元，并承担一定的损失，但被上诉人也应对损失承担一部分责任。
对于上诉人的意见，代理人认为，上诉人认为被上诉人未尽到防止损失扩大的义务，所以，被上诉人也应承担一定的损失责任。对此，代理人将主要就关于防止损失扩大的观点发表如下意见：
一、被上诉人没有防止损失扩大的事实依据
在本案中，由于上诉人未按合同约定期限交付工作成果，从而双方陷入不断的协商之中，均希望能友好解决，虽然最终以失败告终，但被上诉人在协商过程中并不知道一定会以失败而终，也不知道事情的最终结果将会如何；如果要防止损失扩大，被上诉人只能尽快、尽早要求解除合同，但这显然违背了双方协商解决的本意，所以，对被上诉人而言，要在协商过程中履行防止损失扩大的义务没有事实基础。
二、被上诉人没有防止损失扩大的现实条件
退一步讲，如果被上诉人在协商过程中有防止损失扩大的义务，但实际上也难以履行。
1、在全中国，生产“铜排”的单位极少，被上诉人当时知道的就只有上诉人一家，所以，即便被上诉人想尽快定购，也找不到加工单位；
2、鉴于被上诉人的生产需要，“铜排”又不能被其他构件替代，因此，在被上诉人确实找不到第二家制作铜排的单位的情况下，与重庆鸽牌电缆有限公司联系，希望他们能加工制作，鸽牌公司并未立即答应，因为他们公司也从未制作过，后来经双方一再协议，鸽牌公司才答应制作。
因此，就现实而言，被上诉人确无防止损失扩大的客观条件。
三、要求被上诉人承担扩大损失显失公平
本案属加工承揽合同，按上诉人的说法，上诉人在合同期限内按当时的市场价格已购进铜材，但并未加工制作；本案所谓的“扩大损失”也是因为铜材涨价，但对上诉人而言，其所购进的铜材也已涨价，如果第三人向被上诉人定购，被上诉人也同样是按上涨后的价格向第三人报价，被上诉人变相的也获得了铜材涨价后的差额部分。所以，如果认定被上诉人须承担“扩大损失”，对上诉人而言，上诉人就获得了近似两倍的利润，这种结果对被上诉人而言不能不说属于显失公平。
综上所述，代理人认为，被上诉人没有防止损失扩大的基础事实，也没有防止损失扩大的现实条件，而且，如果被上诉人承担了扩大损失，这种结果将显失公平，因此，请贵院不予采信上诉人的观点，维持原判。
