【内容提要】拐卖妇女罪中“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫”的行为只能发生在拐卖妇女的过程中。成立“将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的”，要求行为人明知收买者收买被拐卖的妇女后会迫使其卖淫。对于以出卖为目的，强行从儿童监护人或看管人的怀抱中或推着的童车、自行车上抢走儿童的行为，应认定为构成以暴力方法实施的绑架型拐卖儿童罪。绑架型拐卖妇女儿童罪是复合行为犯，其中绑架行为是手段行为，出卖行为是目的行为。在司法实践中，不能将发生被拐卖的妇女、儿童重伤、死亡或者其他严重后果的情形一律依照拐卖妇女、儿童罪的加重情形处理。从境外将妇女、儿童卖往中国大陆境内的，不属于“将妇女、儿童卖往境外的”。
【关键词】拐卖妇女，儿童罪，加重情形，司法认定
　　
　　我国1997年系统修订的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第240条第1款所规定的拐卖妇女、儿童罪的法定刑具有三个量刑档次：拐卖妇女、儿童的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；拐卖妇女、儿童，有8种情形之一的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；拐卖妇女、儿童，有8种情形之一，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。这里的8种情形具体包括：（1）拐卖妇女、儿童集团的首要分子；（2）拐卖妇女、儿童3人以上的；（3）奸淫被拐卖的妇女的；（4）诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；（5）以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的；（6）以出卖为目的，偷盗婴幼儿的；（7）造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；（8）将妇女、儿童卖往境外的。这8种情形实际上属于拐卖妇女、儿童罪的加重情形。能否认定为属于这8种情形之一，是直接关系到对被告人能否适用升格的法定刑，甚至影响到被告人生死的问题。围绕这8种情形的司法认定问题，刑法理论界和司法实务部门积极地进行了探讨，发表了一些研究成果。不过，从现有的研究状况来看，还存在值得继续讨论的余地。由于笔者就上述第三种情形和第六种情形的司法认定问题已专门进行了论述[1]，故在本文中仅围绕上述其余的六种情形的司法认定问题逐一展开讨论，以期对司法实践有所裨益。

一、“拐卖妇女、儿童集团的首要分子”的司法认定
　　根据1997年《刑法》第97条的规定，首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。据此，拐卖妇女、儿童集团的首要分子，是指在拐卖妇女、儿童的犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。在司法实践中，拐卖妇女、儿童集团的首要分子可能是一个，也可能是两个或者两个以上。首要分子不一定亲自参与实施具体的犯罪活动，但其仍然要对集团所犯的罪行负责。由于《刑法》第240条已经将拐卖妇女、儿童集团的首要分子规定为拐卖妇女、儿童罪法定刑升格的事由，所以，在司法实践中在对其进行处罚时不得再将之作为从重处罚的情节，否则，就存在重复评价的问题。实际上，对拐卖妇女、儿童集团的首要分子只要适用《刑法》第240条所规定的相应的加重量刑档次的法定刑进行处罚，即可以满足罪责刑相适应原则的需要。如果在此之外将其再作为从重处罚的情节予以考虑，就存在处罚过剩的问题。

二“、拐卖妇女、儿童3人以上”的司法认定
　　从司法实践来看，拐卖妇女、儿童3人以上，既可以是一次拐卖妇女、儿童3人以上，也可以是两次或多次拐卖妇女、儿童的人数累计3人以上；既可以是拐卖妇女3人以上或拐卖儿童3人以上，也可以是拐卖妇女和儿童3人以上；既可以是一人拐卖妇女、儿童3人以上，也可以是共同拐卖妇女、儿童3人以上。在共同拐卖妇女、儿童的情况下，对于仅实施中转或接送的从犯，应按照其实际参与中转或接送的人数进行处罚；而对于主犯，应按照拐卖妇女、儿童的犯罪集团所犯的全部罪行或其参与或组织、指挥的全部拐卖妇女、儿童的犯罪所涉及的总人数进行处罚，而不是仅仅对亲自拐卖的人数负责。在行为人实施一个完整的拐卖妇女、儿童犯罪中多个环节的行为的场合，只要这多个环节的行为针对的是同一个对象，就不能重复计算拐卖的人数。同样，行为人拐卖同一个妇女、儿童3次以上的，也不得重复计算拐卖的人数。
　　此外，司法实践中还出现了在行为人实施拐卖妇女过程中，被害妇女自愿携带自己不满14周岁的子女的情况。在这种情况下，就自愿携带的子女是否可以计入行为人拐卖妇女、儿童的人数之内而言，关键要看行为人主观上在出卖妇女的目的之外是否具有一并出卖儿童的目的。如果行为人在贩卖妇女时一并将其所携带的子女估价出卖，就表明其具有出卖儿童的目的，该儿童就应计入拐卖的人数之内。反之，如果行为人不具有出卖儿童的目的，就不得因妇女被卖出后儿童与该妇女一起生活而将该儿童也计入拐卖的人数之内。

三、“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫”的司法认定
　　（一）“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫”的司法认定
　　与“奸淫被拐卖的妇女”一样，1997年《刑法》第240条第1款第4项规定的“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫”在犯罪形态上也属于包容加重犯，即诱骗、强迫妇女卖淫的行为作为拐卖妇女罪法定刑升格的因素，被包含在拐卖妇女罪的加重构成中加以评价。在此，诱骗、强迫妇女卖淫的行为原本构成引诱卖淫罪、强迫卖淫罪。如果没有《刑法》第240条第1款第4项的特别规定，在司法实践中对于在拐卖妇女的过程中诱骗、强迫妇女卖淫的行为，就要以拐卖妇女罪与引诱卖淫罪、强迫卖淫罪实行数罪并罚。《刑法》第240条所规定的拐卖妇女罪基本犯的法定刑幅度为5年以上10年以下有期徒刑。《刑法》第358条所规定的强迫卖淫罪基本犯的法定刑幅度为5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；第一档次加重犯的法定刑幅度为10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；第二档次加重犯的法定刑幅度为无期徒刑或者死刑，并处没收财产。[2]《刑法》第359条所规定的引诱卖淫罪基本犯的法定刑幅度为5年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；加重犯的法定刑幅度为5年以上有期徒刑，并处罚金。这样，根据《刑法》第69条中数罪并罚的情况下“有期徒刑的总和刑期不满35年的，最高不能超过20年”的规定，在以强迫卖淫罪的基本犯与拐卖妇女罪的基本犯实行数罪并罚的情况下，数罪并罚后可能执行的最高刑为20年有期徒刑；在以引诱卖淫罪的基本犯与拐卖妇女罪的基本犯实行数罪并罚的情况下，数罪并罚后可能执行的最高刑为15年有期徒刑；在以引诱卖淫罪的加重犯与拐卖妇女罪的基本犯实行数罪并罚的情况下，数罪并罚后可能执行的最高刑为20年有期徒刑；而只有在以强迫卖淫罪的加重犯与拐卖妇女罪的基本犯实行数罪并罚的情况下，数罪并罚后可能执行的最高刑才可能达到无期徒刑甚至死刑。考虑到“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫”的行为发生在拐卖妇女的过程中，具有多发性、附随性，对其不适用数罪并罚的规定，而作为拐卖妇女罪加重构成的因素加以规定，有利于提升刑罚惩罚力度，进而强化刑法的打击效果，《刑法》第240条第1款第4项规定，诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。不难看出，与对在拐卖妇女的过程中诱骗、强迫妇女卖淫的行为以拐卖妇女罪与引诱卖淫罪、强迫卖淫罪实行数罪并罚的情况下，并罚后决定执行的刑罚通常不可能达到无期徒刑甚至死刑相比，对在拐卖妇女的过程中诱骗、强迫妇女卖淫的行为不适用数罪并罚制度，而是将诱骗、强迫妇女卖淫的行为规定为拐卖妇女罪加重构成的因素并将法定最高刑设置为无期徒刑甚至死刑，的确起到了提升刑罚惩罚力度的效果。
　　与“奸淫被拐卖的妇女”一样，从文字表述来看，“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫”的行为显然也只能发生在拐卖妇女的过程中。这就意味着，只有在行为人先有拐卖妇女的行为，然后在其被卖出之前，诱骗、强迫其卖淫的，才属于“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫”。如果行为人先有诱骗、强迫妇女卖淫的行为，尔后起意将妇女卖出的，或者在妇女已被卖出、拐卖妇女的过程由此结束以后，又诱骗、强迫妇女卖淫的，对行为人应以拐卖妇女罪与引诱卖淫罪、强迫卖淫罪实行并罚。当然，成立“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫”，还要求诱骗、强迫卖淫的对象与拐卖的对象具有同一性。如果不是诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫，而是在拐卖妇女的过程中又诱骗、强迫被拐卖的妇女之外的其他妇女卖淫，则对行为人也应以拐卖妇女罪与引诱卖淫罪、强迫卖淫罪实行并罚。
　　（二）“将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫”的司法认定
　　与将被拐卖的妇女卖给希望与其建立婚姻关系的收买者的情形相比，“将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的”情形对被拐卖妇女的侵害显然要严重得多。[3]行为人明知他人收买妇女的目的不是为了建立婚姻关系，而是为了迫使其从事卖淫活动，却仍然将妇女卖给他人，表明行为人的主观恶性极深。基于此，《刑法》第240条第1款将后者与“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫”并列加以规定并设置了严厉的法定刑。
　　在司法实践中，成立“将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的”，要求行为人明知收买者收买被拐卖的妇女后会迫使其卖淫。如果行为人确实不知收买者收买被拐卖的妇女后会迫使其卖淫，则除非其具备拐卖妇女罪中“将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的”以外的其他导致法定刑升格的情节，否则对行为人就只能以拐卖妇女罪基本犯的情形进行定罪处罚。需要注意的是，这里的明知包括明知必然和明知可能两种情况。前者是指行为人在主观上确定无疑地知道他人收买被拐卖的妇女是为了让被拐卖的妇女从事卖淫活动，后者是指行为人虽然并非确定无疑地认识到他人收买被拐卖的妇女是为了迫使妇女卖淫，但行为人认识到他人收买被拐卖的妇女可能是为了迫使其从事卖淫活动。不论是明知必然还是明知可能，只要行为人认识到收买被拐卖妇女的人可能让其从事卖淫活动，即可构成“将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的”。[4]此外，成立“将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的”，并不要求被拐卖妇女在被收买后实际具有卖淫行为。只要行为人主观上有将被拐卖的妇女出卖给他人后由他人迫使其实施卖淫行为的故意，客观上具有将该被拐卖的妇女卖与他人的行为，即便该被拐卖的妇女因其他原因未能实际卖淫，也应对行为人按照“将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的”进行定罪处罚。
　　与“强迫被拐卖的妇女卖淫”的场合拐卖者实施强迫卖淫行为有所不同的是，在“将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的”场合，强迫卖淫的行为是由收买者实施的，并且实施拐卖妇女行为的人与实施迫使卖淫行为的人之间不存在共同犯罪关系，因此，在收买者实施强迫被拐卖的妇女卖淫行为的情况下，没有理由认为实施拐卖妇女行为的人对强迫卖淫的行为也要负担刑事责任。[5]

四、“以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童”的司法认定
　　“以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童”之所以被作为拐卖妇女、儿童罪法定刑升格的事由加以规定，是因为这种行为造成了对妇女、儿童人格尊严和人身自由的双重严重侵犯。该规定源于1991年9月4日全国人大常委会《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》（以下简称《决定》）。该《决定》第2条第1款规定：“以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处一万元以下罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”1992年12月24日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行全国人大常委会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定的若干问题的解答》将该款规定的犯罪的罪名确定为绑架妇女、儿童罪。
　　1996年10月10日的刑法修订草案（征求意见稿）吸纳了《决定》中原先的绑架妇女行为独立成罪的规定。后来考虑到以出卖为目的绑架妇女、儿童的行为就其本质而言仍然是一种拐卖行为，可以把这种情形作为拐卖妇女、儿童罪的严重情节加以规定，故立法机关在1996年12月20日的刑法修订草案中取消了绑架妇女、儿童罪的规定，将这种情形作为适用“10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产”的情节规定了下来。[6]这里存在着对《决定》中原有的关于绑架妇女、儿童罪罪状的规定进行原版移植而导致的立法过剩问题。1991年《决定》规定的绑架妇女、儿童罪与拐卖妇女、儿童罪没有处在同一条文中（后者规定在《决定》的第1条）。为了将绑架妇女、儿童罪与以勒索财物为目的实施的绑架勒索罪区分开来，《决定》第2条第1款在绑架妇女、儿童罪的罪状中明确规定了“以出卖为目的”这一主观目的要素。但在1997年修订后《刑法》第240条第1款中，绑架妇女、儿童的行为已不再独立成罪，而是作为拐卖妇女、儿童罪法定刑升格的情节被规定了下来，且该条第2款移植了《决定》第1条第2款对“拐卖妇女、儿童”的解释。在这种情况下，在对1997年《刑法》第240条第1款第5项所规定的“使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的”情形进行解释时，自然要受该条第2款对“拐卖妇女、儿童”的解释中所蕴含的“以出卖为目的”这一主观目的要素的约束。这样，1991年《决定》第2条第1款绑架妇女、儿童罪的罪状中“以出卖为目的”这一主观目的要素原本就不需要移植到1997年《刑法》第240条第1款第5项中来。因此，1997年《刑法》第240条第1款第5项中“以出卖为目的”的规定就纯属画蛇添足。
　　根据1997年《刑法》第240条的规定，作为拐卖妇女、儿童罪法定刑升格事由的绑架妇女、儿童行为的方法仅限于暴力、胁迫和麻醉方法。这与《刑法》第239条所规定的绑架罪中绑架的方法有所不同。一方面，《刑法》第239条并没有对绑架罪中绑架的方法予以特别的限定。另一方面，绑架的实质在于违反被害人或其监护人等的意志，将被害人置于行为人或第三人的实力支配之下，使他人人身自由丧失或受到限制。至于行为人究竟采取何种方法实施绑架行为，仅仅属于行为方式问题。而且，从绑架罪与非法拘禁罪之间的关系来看，绑架行为实际上是特殊的非法拘禁行为；凡是在非法拘禁罪中可以使用的方法，没有理由不可以成为绑架罪的方法。从司法实践来看，行为人实施绑架的方法是多种多样的，而并不仅仅局限于暴力、胁迫以及麻醉他人的行为，如利用被害人处在昏睡、醉酒、患病等不知或不能反抗的状态将其带走的，采取欺骗、引诱等方法使他人处于行为人的实力控制之下的，同样可以成立绑架罪。
　　前已述及，绑架的实质在于以实力控制他人的行为。由此，对于司法实践中出现的以出卖为目的强抢儿童的行为，毫无疑问应当适用《刑法》第240条第1款第5项的规定加以处罚。[7]这是因为，强抢会造成儿童处在被以实力控制的状态，实际上属于绑架的暴力方法。这样，对于以出卖为目的，强行从儿童监护人或看管人的怀抱中或推着的童车、自行车上抢走儿童的行为，就应认定为构成以暴力方法实施的绑架型拐卖儿童罪。
　　就绑架型拐卖妇女、儿童罪中绑架方法即暴力、胁迫和麻醉方法所指向的对象是否必须是被绑架者本人而言，尚存在亟待澄清的认识上的误区。案例如下，蔡某系某村无业青年，2006年9月3日，蔡某欲外出打工，但苦于没有车费。无奈之下，蔡某便对邻居杨某生育的一男婴（刚满月）产生将其偷盗出卖的邪念。次日晚8时许，蔡某持一把手电筒窜到周某住房欲偷盗男婴，见杨某在场，就谎称：“你孩子好可爱，我想抱走他抚养两天”，并动手抱婴儿。杨某见状即上前阻止，蔡某便用手掐杨某的脖子，强行抱走男婴，后以8000元的价格卖给他人。对于该案，评析者认为，刑法意义上的绑架是针对被绑架的人而言的，绑架过程中所实施的暴力也是直接针对被绑架的人。本案中，蔡某虽然对婴儿监护人实施了暴力的行为，但婴儿的监护人不是绑架的对象。因此，蔡某的行为不属于“绑架儿童”。[8]笔者认为，将绑架方法所指向的对象仅限定为被绑架人，是不合乎法理的，也是不合乎实际的。一方面，《刑法》第240条仅将绑架的对象限定为被绑架者—妇女、儿童，而并没有限定绑架的方法—暴力、威胁、麻醉方法所指向的对象。将绑架的方法所指向的对象限定为被绑架者，实际上是将绑架的对象与绑架方法所指向的对象混为一谈的结果。另一方面，从司法实践来看，绑架的对象与绑架方法所指向的对象固然可以具有一致性，即行为人直接针对绑架对象的人身实施绑架的方法行为，这尤其体现在行为人针对具有一定防护和反抗能力的妇女和儿童实施绑架行为的场合。在这种场合，为达到以实力控制被绑架者人身的状态，行为人通常需要直接针对被绑架者实施绑架的方法行为，以抑制其反抗能力。而在行为人针对毫无防护和反抗能力的婴幼儿实施绑架行为的场合，一般并不需要针对被绑架者实施绑架的方法行为。但是，行为人往往需要针对婴幼儿的监护人或看管人实施绑架的方法行为，以达到抑制监护人或看管人的反抗能力并进而控制婴幼儿人身的目的。由此可见，绑架型拐卖妇女、儿童罪中绑架方法所指向的对象既可以是被绑架者本人，也可以是与被绑架者有特定关系的人。
　　就绑架型拐卖儿童罪中儿童的范围而言，也存在亟待澄清的认识上的误区。对于上述蔡某拐卖儿童案，评析者认为，由于婴幼儿受其自身行为能力的限制，因此不可能成为绑架的对象，但有可能成为犯罪分子在不被婴幼儿的监护人发觉的情况下偷盗出卖的对象。婴幼儿的识别能力低，甚至没有识别能力，一旦被犯罪分子在不被监护人发觉的情况下，以偷盗的方式使婴幼儿脱离其监护人的监护被出卖后，往往说不出家庭地址等情况，增加案件的侦破和解救的难度，也给婴幼儿的亲属带来更大的精神伤害，其社会危害性大于一般的拐卖儿童行为。因此，《刑法》第240条将这一情形列为8项严重情节之一。这样，《刑法》第240条第1款第5项规定的绑架对象就并不包括婴幼儿。[9]显然，在上述评析者看来，既然《刑法》第240条第1款第6项已经明确规定了“偷盗婴幼儿”的情形，那么，认为《刑法》第240条第1款第5项所规定的“绑架儿童”中的儿童包括婴幼儿，便丧失了合理的根据。问题在于，《刑法》第240条第1款第6项拐卖婴幼儿的方法行为仅限于“偷盗”。这样，行为人以暴力、胁迫或麻醉方法绑架婴幼儿的，便只能纳入《刑法》第240条第1款第5项所规定的“绑架儿童”中加以评价。而如果认为《刑法》第240条第1款第5项所规定的“绑架儿童”中的儿童不包括婴幼儿，即只能是6岁以上不满14周岁的人，那么这里的“绑架儿童”的规定就存在处罚上的不应有的疏漏。
　　此外，还需要注意的是，《刑法》第240条第1款第5项所规定的绑架型拐卖妇女、儿童罪是复合行为犯，其中绑架行为是手段行为，出卖行为是目的行为。据此，绑架型拐卖妇女儿童罪的既遂，应当以行为人将目的行为即贩卖行为实施完毕为标准。[10]在1997年《刑法》修订之前，就绑架型拐卖妇女儿童罪的前身—绑架妇女、儿童罪的既遂问题，有观点认为，只要实施了绑架妇女、儿童的行为，已将被害人置于行为人控制之下，并且查明其目的是出卖，就已具备绑架妇女、儿童罪的构成要件，应视为本罪的既遂。[11]笔者认为，在行为人将他人置于实力控制之下的情况下，充其量只能够认为绑架行为已经实施完毕，不能由此认为拐卖妇女、儿童罪已达到既遂状态，否则，就意味着抹杀了绑架型拐卖妇女、儿童罪与绑架罪在法益层面的差别，将前者也当作一种单纯侵犯人身自由的犯罪加以对待。

五、“造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果”的司法认定
　　“造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的”情形是拐卖妇女、儿童罪结果加重犯形态的加重结果。根据1992年12月24日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行全国人大常委会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定的若干问题的解答》，“造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的”，是指由于犯罪分子拐卖妇女、儿童的行为，直接、间接造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的。例如：由于犯罪分子采取拘禁、捆绑、虐待等手段，致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的；由于犯罪分子的拐卖行为以及拐卖中的侮辱、殴打等行为引起的被害人或者其亲属自杀、精神失常或者其他严重后果的，等等。
　　在司法实践中，不能将发生被拐卖的妇女、儿童重伤、死亡或者其他严重后果的情形一律依照拐卖妇女、儿童罪的加重情形处理。这里的关键是能否确认行为人的拐卖行为与被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果之间存在因果关系。比如，在“戴金元等拐卖儿童案”[12]中，存在两起被拐卖儿童死亡的事实。第一起犯罪事实中，婴儿于2004年4月被拐卖后生病，同年6月被被告人送至医院治疗，并在病情有好转的情况下出院。2004年8月婴儿被解救后由福利院抚养，至同年12月4日死亡期间，福利院曾多次将婴儿送至医院治疗。虽然婴儿系在被拐卖期间发病，此时由于处于被告人的控制之下，其所得到的照顾显然不如在父母身边，而被告人因不愿继续花钱，在婴儿病情有所好转后即办理出院，使得该婴儿没有得到最适当的医疗救治。但是被告人确有将婴儿送医的行为，由此可以证实被告人主观上存在救治婴儿的目的，且从本案的情况看，被拐卖婴儿从生病到死亡，时间长达半年之久，特别是解救后至死亡已近4个月，现无法证实被告人有虐待、残害婴儿行为，亦无法证实婴儿发病与被告人拐卖行为的直接因果关系。因此，不能把婴儿死亡的全部责任直接归咎于被告人。最终，法院没有认定被告人有造成被拐卖的婴儿死亡的加重情节。在第二起犯罪事实中，二被告人收买的一对男婴发病后，未予以积极治疗。二被告人将其中一名男婴丢弃；另一名男婴在被拐卖过程中死亡后，二被告人将尸体丢弃。在本起犯罪事实中，被拐卖的婴儿在二被告人的控制下发病，二人的拐卖行为与婴儿的死亡之间存在因果关系。
　　关于行为人对“被拐卖的妇女、儿童重伤、死亡”的主观罪过形式问题，理论上的认识尚不一致。一般认为，对被拐卖的妇女的重伤或者死亡，行为人主观上只能是出于过失。如果行为人故意重伤、杀害被拐卖的妇女、儿童的，应以故意伤害罪、故意杀人罪与拐卖妇女、儿童罪实行并罚。[13]这种观点在有关的司法解释中曾经有所体现。[14]而有学者则指出，认为造成重伤仅限于过失致人重伤，在故意重伤的情况下只能予以数罪并罚的观点会导致罪刑不均衡。拐卖妇女、儿童过程中过失致人重伤的，认定为拐卖妇女、儿童罪的加重情节，可判处10年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑，而在故意重伤的情况下，认定为拐卖妇女、儿童罪的基本犯（处5年以上10年以下有期徒刑）与故意伤害罪（致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑，不考虑故意伤害致死以及以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的情形），数罪并罚的结果顶多判20年有期徒刑，这比拐卖妇女、儿童过程中过失致人重伤的情形还要轻。因此，造成被拐卖的妇女、儿童重伤包括故意致人重伤。[15]笔者也认为，确如上述学者所言，将造成被拐卖的妇女、儿童重伤、死亡仅限定为过失造成被拐卖的妇女、儿童重伤、死亡，的确会导致对拐卖妇女、儿童过程中过失造成被拐卖的妇女、儿童重伤、死亡的处罚比对拐卖妇女、儿童过程中故意造成被拐卖的妇女、儿童重伤、死亡的处罚还要重的这种处罚上不协调的局面。而且，在拐卖妇女、儿童的过程中，的确也不能排除行为人对被拐卖的妇女、儿童故意实施重伤害的情形，因为这种情形与拐卖者的出卖目的是相容的。虽然由拐卖者的出卖目的所决定，拐卖者在对被拐卖的妇女、儿童故意实施重伤害行为时，会顾及到被拐卖的妇女、儿童受重伤害以后还能否卖得出去的问题，但是，这只是说明拐卖者在拐卖的过程中一般不会产生故意重伤的罪过心理，而并不能彻底排除产生这种罪过心理的可能性。例如，犯罪分子在拐卖妇女、儿童的过程中为制止被拐卖的妇女、儿童逃跑，就有可能故意实施重伤害的行为，这种行为恰恰是合乎实现出卖目的的需要的。不过，由于故意杀人罪中的杀人故意与拐卖者的出卖目的不能相容，所以在行为人拐卖妇女、儿童的过程中对妇女、儿童实施故意杀人行为的，就表明其在拐卖妇女、儿童的行为之外又实施了新的应予独立法律评价的故意杀人行为，因而应以拐卖妇女、儿童罪与故意杀人罪实行并罚。而且，由于故意杀人罪基本犯的法定刑幅度为“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”，所以，实行并罚，也不会导致罪刑不均衡的结果。
　　关于拐卖者对何种情况下发生的重伤、死亡结果负责的问题，有学者认为，在一人实施的拐卖人口犯罪的场合，如果“致人重伤或者死亡的”是被害人本人，那么拐卖行为人只应当对其实施拐卖人口犯罪后以及控制被害人期间直至出卖之前出现这样的结果负责；如果“致人重伤或者死亡的”是被害人家属，无论何时拐卖人口犯罪行为人都应当对此结果负责。这是由于前者拐卖人口犯罪行为人只有在其可控制的范围内有责任、有义务保证被害人的人身安全，一旦被害人处在他人的实际控制时，这种责任就转移到实际控制人手中。而后者被害人亲属的伤亡结果主要是从拐卖人口犯罪造成的客观危害结果的角度来规定的，与拐卖行为人的主观罪过没有什么联系，因此拐卖行为人应当对整个拐卖过程中出现的引起被害人家属伤亡的结果负责。就共同拐卖人口犯罪而言，只要在其预谋的拐卖人口犯罪的范围内，各拐卖行为人不仅应当对整个拐卖行为实施过程中出现的严重后果负责，而且还应对拐卖行为结束后被害人及其家属由于不堪忍受被拐卖造成的痛苦而自杀或精神失常的结果负责。[16]这种观点似乎排除了拐卖者对被拐卖的妇女、儿童被收买后所出现的被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、伤亡结果负责的可能性。实际上，重伤、伤亡结果发生在收买之前还是收买之后，可能还并不是问题的关键。这里的关键是收买行为的介入是否切断了先前的拐卖行为与危害结果之间的因果联系。如果没有切断，拐卖者就仍然要对发生在收买之后的重伤、死亡结果负责。

六、“将妇女、儿童卖往境外”的司法认定
　　将妇女、儿童卖往境外，是指犯罪分子将妇女、儿童卖往国境以外或边境以外。国境外和边境外，既包含中华人民共和国所属领陆、领水、领空以外的其他国家和地区，又包括边境以外的香港、澳门特别行政区以及台湾地区。对此，有学者指出，香港、澳门主权已经回归中国，因此不应包含在“境外”之中；在台湾地区与大陆统一后，台湾地区亦不能视为“境外”。[17]上述观点将“境外”理解为“国境以外”，这是极为狭隘的。实际上，将香港、澳门、台湾理解为“境外”，与该词语的字面含义是相契合的。虽然香港与澳门的主权已经回归中国，但由于实行“一国两制”，中国大陆与香港、澳门之间存在边境的问题。虽然台湾是中华人民共和国不可分割的组成部分，但由于还未实现台湾统一，台湾与中国大陆之间同样存在边境的问题。而且，与在中国大陆贩卖妇女、儿童的行为相比，将妇女、儿童卖往香港、澳门、台湾地区的，其社会危害性显然要更大。
　　此外，从境外将妇女、儿童卖往中国大陆境内的，是否属于“将妇女、儿童卖往境外的”？对此，有学者认为，《刑法》之所以把“将妇女、儿童卖往境外的”作为拐卖妇女、儿童罪的一个加重情节加以规定，主要是考虑到妇女、儿童被卖往境外后可能比卖在境内更加处于孤立无援、生活无着的境地。因此，从境外将境外的妇女、儿童卖往中国大陆境内的，应当属于“将妇女、儿童卖往境外的”。中国境内，相对于其本国、本地区而言就是“境外”。[18]笔者认为，上述观点对“境外”作了歪曲的理解。《刑法》中的“境”具有特定的含义。我国1997年《刑法》发生效力的领域原则上只是在中国大陆境内。这就决定了在中国大陆刑法的语境中，“境”就是指中国大陆。相应地，“境外”，也就只能是中国大陆境外。而在把从境外将境外的妇女、儿童卖往中国大陆境内的情形也解释为“将妇女、儿童卖往境外的”场合，解释者实际上是把中国大陆境外理解为“境”，把中国大陆理解为“境外”。这样，在解释者的语境中，“境”便成为了一个随意任其拿捏的不确定的概念。因此，从境外将妇女、儿童卖往中国大陆境内的，不属于“将妇女、儿童卖往境外的”。

【注释】
本文受教育部“新世纪优秀人才支持计划”（编号：NCET-13-0062）资助，并系2012年度“中央高校基本科研业务费专项资金资助”重点项目“风险社会视野下的刑法修改宏观问题研究”（项目编号：2012WZD11）的阶段性成果。
　　[1]对此可参见王志祥：《拐卖妇女罪中“奸淫被拐卖的妇女”新论》，载《法商研究》2014年第1期；王志祥：《拐卖儿童罪中的“偷盗婴幼儿”新论》，载《国家检察官学院学报》2014年第3期。
　　[2]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2011年版，第663页。
　　[3]参见赵秉志主编：《刑法争议问题研究》（下卷），河南人民出版社1996年版，第329页。
　　[4]参见赵秉志主编：《侵犯人身权权利犯罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2001年版，第316～317页。
　　[5]同注[3]，第329页。
　　[6]参见高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第461页。
　　[7]2010年3月15日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部公布的《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》就以出卖为目的强抢儿童行为的定性问题指出，以出卖为目的强抢儿童，符合《刑法》第240条第2款规定的，应当以拐卖儿童罪论处。但是，对此究竟能否适用《刑法》第240条第1款第5项的规定，可谓语焉不详。
　　[8]参见鲍雷、刘玉民：《侵害人身犯罪疑难案例精析》，浙江大学出版社2007年版，第163～164页。
　　[9]同注[8]，第163～164页。
　　[10]王志祥、韩雪：《论拐卖妇女、儿童即遂的判断标准》，载《法治研究》2013年第4期。
　　[11]参见马克昌等主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版，第325页。
　　[12]参见最高人民法院刑事审判第一庭：《最高人民法院拐卖妇女儿童犯罪典型案例评析及法律法规精选》，中国法制出版社2010年版，第164～166页。
　　[13]参见高铭暄、马克昌主编：《中国刑法解释》（下卷），中国社会科学出版社2005年版，第1656页。
　　[14]1992年12月24日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行全国人大常委会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定的若干问题的解答》指出，对被拐卖的妇女进行故意杀害、伤害的，应当以故意杀人罪或者故意伤害罪与拐卖妇女、儿童罪实行并罚。
　　[15]参见陈洪兵《人身犯罪解释论与判例研究》，中国政法大学出版社2012年版，第230页。
　　[16]参见刘宪权主编：《打击拐卖人口犯罪的法律对策》，上海人民出版社2003年版，第235～236页。
　　[17]参见肖中华：《侵犯公民人身权利罪疑难解析》，上海人民出版社2007年版，第225页。
　　[18]同注[17]，第225页。

【作者简介】北京师范大学刑事法律科学研究院外国刑法与比较刑法研究所所长、教授、博士生导师，法学博士
【文章来源】《法治研究》2015年第1期