《侵权责任法》第四十九条之不足及其完善
【摘要】 《侵权责任法》将于2010年7月1日施行，该法第六章对“机动车交通事故责任”作了专门规定，其中第49条对机动车所有人与使用人分离的情形下发生道路交通事故的赔偿责任承担问题作了规定。本文对该条所体现的价值取向和责任主体规定之不足进行分析，提出一些完善的思路，目的在于使该法条在司法实践中更具有操作性和合理性。
【关键词】机动车所有人 使用人 租赁 借用 责任主体
在《侵权责任法》实施前的司法实践中，由于《道路交通安全法》第76条规定“机动车一方”，是指机动车的所有人还是使用人，并不明确。现实生活中，机动车的实际使用情况是相当复杂的。机动车所有人与实际占有使用人往往因机动车出借、租赁、挂靠、承包、雇佣等原因而相分离。当机动车所有人与使用人分离情形下发生交通事故，受害人基于获得最大限度赔偿的需要，往往将与肇事机动车有关联的登记车主、实际车主、使用人等都列为被告，这种做法不仅可能造成诉讼资源的浪费；而且各被告之间也会因为机动车实际使用的复杂情况而互相推卸责任。而法院因各地掌握的标准不同，加之缺乏统一的法律规定而在责任划分时，对所有人和使用人采取了不同的责任承担和划分标准。这不仅影响了受害人权益的保障，而且也动摇了法律统一和司法的权威。如对于车主出借车辆发生交通事故，最高人民法院的观点是车主不承担责任；武汉中级人民法院的观点是绝对的连带责任；山东省高级人民法院的观点是过错责任，即一般是借用人承担责任，只有车主对机动车管理和选任借用人上存在过错的情况下，承担过错责任；重庆市高级人民法院的观点是有条件的连带责任，即一般是借用人承担责任，只有三种情况下才，车主才承担连带赔偿责任：（一）车主知道或者应当知道所出借的机动车有缺陷，并因该缺陷发生道路交通事故的；（二）借用人没有驾驶资质的（三）依当时情形借用人明显不能驾驶机动车的；四川省高级人民法院的观点是过错性的连带责任，即车主有过错的，按照车主和借用人的责任大小确定赔偿责任，并由车主和借用人相互承担连带责任；借用人暂时无力偿还时由车主垫付[1]。显然，《侵权责任法》第49条有利于统一混乱的司法实践，完善了对于机动车所有人与使用人不一致情况下交通事故损害赔偿责任主体的规定，但缺陷也是明显的。
一、《侵权责任法》第四十九条规定的责任承担之理论基础、价值取向及其不足
《侵权责任法》第四十九条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制责任保险限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”从该规定可见，机动车所有人与使用人分离时发生交通事故的，首先由保险公司在机动车交通事故强制保险限额范围内赔偿；如果损失超过了保险公司的赔偿限额，则由机动车的使用人承担责任；机动车的所有人仅承担相应过错的按份责任。《侵权责任法》这样规定之责任承担的理论基础是危险责任理论。危险责任理论的基本思想不是对不法行为的制裁，而是基于分配正义的理念对“不幸损害”的合理分配[2]。危险责任理论的基础主要有危险来源说（危险开启说）、危险控制说、报偿理论等。危险来源说认为危险企业、物品或装置的所有人或使用人制造了危险来源，应当对危险造成的损失承担赔偿责任。危险控制说认为，从事危险活动或占有、控制危险物品的人最能控制这些危险，如果由这些人承担因危险引起的损害则能有效防止或减少损害的发生。报偿理论源于罗马法中 “获得利益的人负担危险” 的法谚，认为从事危险活动或占有、使用危险物品的人从活动中获得了利益，基于享受利益者承担风险的原则，其应当承担责任[3]。《侵权责任法》第四十九条规定在借用、租赁情形下由机动车使用人作为主要的责任承担主体的理由是：从危险来源的角度考察，危险的主要来源是机动车的驾驶行为，而非机动车作为物本身，根据危险开启理论，应当由危险开启之人承担责任；从危险控制角度考察，能够最有效地控制机动车这一危险物的是机动车的使用人，而非所有人；从运行控制和运行利益角度考察，能够控制机动车运行的是机动车使用人而非所有人，获得利益的是机动车使用人而非所有人；而机动车所有人的出借利益（体现为有偿或无偿），或收取租金的是所有人所有权权益的体现，并非对于机动车的运行享有的利益[4]。可见，《侵权责任法》第四十九条充分体现了对机动车所有人行为自由、现代社会的社会关系和相关行业发展予以保障的价值取向，但在一定程度上却以牺牲受害人的利益为代价，存在一定的局限性。
根据《侵权责任法》第四十九条规定，在租赁、借用等情形下发生交通事故时，机动车所有人仅承担与其过错相适应的按份责任，而不是连带责任。其结果就会导致受害人的损失难以弥补的窘境。如果机动车所有人对损害的发生没有过错，而机动车使用人又没有赔偿能力，则受害人的损失就难以弥补；如果法院认定机动车所有人对损害的发生过错较小，机动车使用人对较大部分的赔偿缺乏赔偿能力，则受害人的损失也难以完全填补。可见，该条规定使得《侵权责任法》第一条规定的保护民事主体的合法权益的立法目的就难以实现。
机动车是高度危险作业的工具，本身不具有危险性，其危险来源于对机动车的使用。根据危险控制说，最能控制机动车危险的是机动车的占有人、使用人，由其承担责任可以防止或减少危险。但是，占有人使用的依据来源于所有人的授权，如果没有所有人授权使用，则危险来源的工具则会停留在停车场，而不会成为制造危险来源的工具，所有人对机动车的控制是第一位的控制，因此，机动车所有人应当与使用人一起承担责任，方能有效控制危险的发生。《侵权责任法》第49条根据报偿理论，主张应由从事危险活动的使用人承担责任，却忽视了所有人也从出租、出借活动中获得了金钱或感情报偿。所有人所获得的金钱或感情报偿虽然有时难以与使用人所获得的报偿相提并论，但所有人的报偿是第一位的，是产生危险的最初来源，如果其放弃这种报偿则可能切断危险来源，其应当与使用人一起承担连带责任。在机动车所有人与使用人分离时，机动车运行的支配权固然由使用人行使，但所有人对机动车却拥有最终的支配权，其对是否将危险制造工具纳入危险制造活动中具有支配权。保障所有人行为自由、现代社会的社会关系和相关行业的发展固然重要，但此种保障的前提应当是充分保障受害人合法权益，最大限度填补受害人损失。如果牺牲受害人利益保障所有人行为自由，则可能会产生一般的行为自由比生命健康更重要的悖论；如果牺牲受害人利益保障现代社会的社会关系，则可能会出现新的社会关系紊乱的局面；如果牺牲受害人利益保障相关行业的发展，则可能会产生经济发展了，人的尊严得不到保护的恶果。保障受害人利益和保障所有人行为自由、现代社会的社会关系和相关行业发展的冲突，需要法律平衡，这种平衡应当以人的生命健康为第一位考虑因素，才符合以人为本的发展观和趋势。因此，在机动车所有人、使用人分离情况下，责任承担的价值取向上应当把保障受害人生命健康权放到第一位，充分保障对受害人损失的填补，同时兼顾所有人行为的自由、现代社会的社会关系和相关行业的发展。因此，我国的立法应当充分考虑机动车所有人和使用人在赔偿能力上的差异，最大程度避免了使用人无力赔偿问题，充分体现了对受害人损失的填补，充分维护了人的尊严。
由于投保机动车第三者责任险是自愿的而非强制的，部分车辆所有人因存在侥幸心理并没有投保机动车第三者责任险。而作为租赁人、借用人临时的租赁或借用一般不会投保机动车第三者责任险。如果加大机动车所有人的责任，由其承担连带责任，则可促使其投保机动车第三者责任险，即使租赁人、借用人发生交通事故，也可以通过第三者责任险填补受害人的损失。
二、《侵权责任法》第四十九条规定机动车所有人与使用人分离情形下的责任主体之不足及其完善思路
（一）在挂靠、承包、雇佣、未经许可使用、修理或保管期间使用、质押等情形下使用机动车，责任主体的确定
在现实生活中，机动车所有人与使用人分离，包括借用、租赁、挂靠、承包、雇佣、未经许可使用、修理或保管期间使用、质押等。《侵权责任法》第49条仅列举了借用、租赁两种，并用“等情形”概括，那么，挂靠、承包、雇佣等情形下，发生交通事故，能否适用该条？通过多年的司法实践，实务界对于部分类型性问题已形成共识。最高人民法院民一庭作出的[2001]民一他字第32号答复中提出的“运行支配”和“运行利益”两个标准来判断机动车事故责任主体，[5]已被法律界和实务界广泛接受。
（1）履行职务行为和雇佣关系产生的责任主体，不适用该条。机动车驾驶人如果在履行职务行为的过程中或者在从事雇佣活动中发生交通事故的，应当由雇主或驾驶人所在单位即车辆的所有人承担责任。因为虽然机动车驾驶人实际使用机动车，但并非机动车的所有人，驾驶人是基于雇主或所有人的指示而驾驶车辆的，并非租赁、借用等情形下为了自身的使用，应当视为雇主或所有人使用，驾驶人对机动车的驾驶等于所有人的使用。如果机动车所有人为单位，单位无法驾驶机动车，只能派自然人实际使用机动车。如果把驾驶和使用等同，那么单位因为永远无法驾驶车辆而导致永远无法使用车辆，这显然是不正确的。最高人民法院《人身损害赔偿解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。因此，在雇佣关系和职务行为的情况下，如果发生交通事故，仍需依据《人身损害赔偿解释》的规定，由雇主承担责任。但在交通事故责任认定中，雇员被认定为主要责任和全部责任的，视为有重大过失，应当与雇主承担连带责任。
如果受雇人在受雇期间非因实施雇佣行为或者职务行为而发生交通事故的，由谁承担损害赔偿责任？此种情形即通常所说的“公车私用”，如果雇主已经同意雇员驾驶车辆从事非职务行为，雇主作为赔偿主体；如果雇员未经雇主许可而驾驶雇主车辆的情形，或者经过雇主许可驾驶但不是从事其职务范围内的事务时发生交通事故的情形。根据最高人民法院《人身损害赔偿解释》第9条第2款“雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”的规定，无论雇主是否同意雇员使用车辆，只要雇员的行为符合其履行职务的形式或者与履行职务有内在联系，原则上仍然由雇主作为民事赔偿主体；雇主承担民事赔偿责任后，可以向雇员追偿。
（2）承包关系产生的责任主体，不适用该条。机动车所有人将车辆发包，承包人在运行中发生交通事故的，由承包人承担责任，由发包人承担连带责任。
（3）挂靠关系产生的责任主体，不适用该条。在现实生活中，汽车挂靠的情形非常普遍。车辆挂靠经营，是指出租车、货车行业的实际车主将自己的车籍登记在已领取营业执照和特许经营许可证的公司名下，以该公司的名义从事客运或者货运经营的一种现象。挂靠又分为自愿挂靠和强制挂靠。关于车辆在挂靠经营过程中发生交通事故时，作为车辆被挂靠单位是否应当承担责任，以及应当承担多大的责任，一直是司法实践中存在争议的一个问题，但对这一普遍存在的车辆挂靠经营现象，被挂靠单位如何承担责任，《侵权责任法》仍然没有明确规定。在司法实践中，关于车辆被挂靠单位的法律责任，一般有三种不同的判决结果，一是被挂靠单位对交通事故中实际车主的赔偿义务承担连带责任；二是被挂靠单位对交通事故赔偿以其所收的挂靠费为限承担责任；三是认定被挂靠单位在有过错的情况下才承担责任。
笔者认为，被挂靠单位在交通事故中是否应当承担法律责任，首先应该搞清楚挂靠人与被挂靠单位这种法律关系的性质。根据《道路运输条例》的规定，我国对于道路运输机动车实行的是准入制度，即只有取得道路运输经营许可证的经营者才有权进行客运或货运业务，而挂靠人与被挂靠单位之间通过签订所谓的《车辆挂靠协议》，实际上是让没有道路运输经营资格的车辆变相具备了运营资质，进行了运输业务。根据《合同法》第52条“以合法形式掩盖非法目的的合同无效”的规定，《车辆挂靠协议》实际为无效合同，对于无效合同所产生的法律后果，挂靠人和被挂靠单位均存在过错，应当承担连带的法律责任。
司法实践中，对于挂靠单位仅在收取的挂靠费范围内承担法律责任的判决，无异于鼓励具有经营资质的被挂靠单位将国家特许经营的道路运输资质在承担很小风险的情况下，批发转卖给那些不具有运营资质的个体车辆，其结果将给他人产生巨大的风险和社会危害性。因此，应当在《侵权责任法》的司法解释中，明确禁止车辆挂靠经营，同时对车辆挂靠经营的被挂靠单位在发生交通事故时与实际车主承担连带赔偿责任，以督促车辆营运企业的规范经营，避免没有资质的车辆违法挂靠经营给他人带来的伤害。
此外，未经许可擅自驾驶他人机动车、车辆送交修理或保管期间、车辆被质押情形下造成交通事故的责任主体，可以类推适用该条。
（二）完善《侵权责任法》第四十九条的思考
《侵权责任法》是侵权领域的基本法，刚刚出台不可能在短时间内修改，但从保障受害人利益，减少诉讼，化解矛盾，促进和谐的角度考虑，在不突破现行法律框架的前提下，可以通过司法解释来补充完善第四十九条规定之不足，前文提到的四川和重庆高院的观点值得借鉴。
（1）司法解释应当列举机动车所有人过错的表现形式，并以兜底条款的形式赋予法官自由裁量权。如将车辆出借、出租给无驾驶能力的人；或者出借、出租给有驾驶资格但无赔偿能力的人；将未投保交强险的车辆出租、出租的；将车辆出租、出借给经常酗酒的人或者有吸毒史的人或者未成年人；明知车辆存在安全隐患仍出租、出借的；使用人未经所有人同意将租赁、借用的车辆转借、转租或者将租赁、借用的货车用于载客的等等。同时，明确所有人的过错标准在租赁和借用情形下应有不同。
（2）司法解释应当将所有人的过错划分为故意、重大过失与一般过失，确定不同的责任。第一，对于所有人明知租赁人、借用人无驾驶资格、明知机动车有安全隐患、将报废机动车出租、出借的，将车辆出租、出借给一年内两次因违章或酒后驾驶而受处罚的人、私自教授他人驾驶机动车等行为规定为重大过错，规定所有人与使用人承担连带责任。第二，将未投保交强险的机动车出租、出借的，所有人应当在交强险赔偿限额内首先承担赔偿责任。第三，将车辆出借、出租给有驾驶资格但无赔偿能力的人或者未成年人等规定为一般过失，所有人承担与过错相适应的责任。
（3）司法解释应当明确“相应的责任”的含义，笔者认为解释为承担过错范围内的连带责任，将有利于保障受害人的求偿权。
（4）司法解释应当对挂靠、承包、雇佣、未经许可使用、修理或保管期间使用、质押等原因造成所有人与使用人分离情形下的责任主体及承担的责任做出规定，以适应现实的需要。对于挂靠、承包、雇佣等情形下的责任主体，应当规定挂靠人与被挂靠单位之间、承包人与发包人之间、雇主与有故意或重大过失的之间应当承担连带责任。
（5）司法解释应当预防所有人交通肇事后，以机动车出借、租赁为借口，将赔偿责任转移至没有偿付能力的所谓“承租人”、“借用人”。对此应当规定人民法院审查的义务。
结语：机动车是高度危险作业的工具，对任何人而言均可能成为致害的工具。只有加大机动车所有人的责任，才能促使其提高责任意识，加大对机动车的监管，积极投保强制险和第三人责任险，保障受害人损失得到及时填补；也只有如此，才能真正保障所有人的行为自由、代社会的社会关系才不会被破坏，相关行业也才能真正健康发展。
参考文献：
[1]杜亮：《侵权责任法的解读之车主出借车辆发生交通事故责任承担的法律分析》，武汉汽车保险律师网，www.qcbxls.com
[2]奚晓明主编：《<中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》，人民法院出版社2010年第一版，第357页
[3]程啸：《机动车损害赔偿责任主体研究》，《法学研究》，2006年第4期，第130页
[4]张新宝、解娜娜：《“机动车一方”：道路交通事故赔偿义务人解析》，《法学家》，2008年第6期，第48页
[5]杨永清：《解读<关于连环购车未办理过户手续原车主是否对机动车交通事故致人损害承担责任的复函>》,《解读最高人民法院请示与答复》，人民法院出版社2004年版，第119页
