【出处】《法学家》2011年第4期
【摘要】本文由专利侵权诉讼引出对我国停止侵权民事责任的思考和探讨，认为其不同于英美法系中的禁令制度，两者在设立宗旨、适用对象、适用条件等方面均有不同。司法实践中的典型案例已经突破了停止侵权当然适用论。应在充分论证的基础上，基于民事责任的一般原理，同时借鉴英美法系国家的禁令制度，就我国专利侵权诉讼中停止侵权民事责任的适用范围、适用原则、适用方式等做出具体规定，以确保司法的统一性。
【关键词】专利侵权；停止侵权；民事责任；禁令
【写作年份】2011年


【正文】

　　专利权是一种知识产权，在发生专利侵权时，原告大多请求法院责令被告承担停止侵权的民事责任。《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）虽然已经过三次修正，但从未对停止侵权民事责任做出过任何规定。而只规定了专利侵权行政处理中的停止侵权救济（第60条）和具有行为保全性质的诉前停止侵权程序性救济（第66条）。[1]《专利法》中没有停止侵权民事责任的法律依据，但司法实践中法院对原告的停止侵权的诉讼请求基本上予以支持，其引用的法条，有的判决书是《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第118条，有的是第134条。停止侵权作为一种最基本的民事责任，通常观点认为：被告只要构成侵权，当然应当停止侵权。因而，以前人们很少关注它。但随着一些典型案例的出现，以及学界对专利理论研究的深入，停止侵权民事责任开始成为探讨的课题。此外，《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第15条在列举承担侵权责任的主要方式时，将“停止侵害”排在第一位。但对于停止侵害的具体适用问题，法律也并没有规定，尚有待于出台具体规则。因此，进一步研究停止侵权民事责任具有理论价值和实践意义。

　　一、停止侵权与禁令关系的反思

　　关于停止侵权的法律术语称谓，《民法通则》第118条、第134条和《侵权责任法》第15条使用的是“停止侵害”；学界中，多数学者称“停止侵权”，也有学者称“禁令”。在我国，权利人获得初步禁令与永久禁令有比较明确的法律依据。根据专利法的规定，专利行政部门也可做出停止专利侵权的永久禁令。[2]从广义上讲，停止侵权相当于英美法上的禁令，包括临时禁令和永久禁令，从民事责任的角度停止侵权仅指永久性的禁令。[3]停止侵权“就是我们通常说的禁令，它禁止的是将来的一种行为，是专利权人提起诉讼的首要目的，也是专利审判的执法重点。”[4]我国法上的停止侵害责任，相当于英美法上的永久性禁令。[5]

　　笔者认为，我国的停止侵权不同于英美法系国家的禁令。[6]禁令和停止侵权虽然都是在案件经过审理后作出判决时给予胜诉方的一种救济。[7]但是，两者在设立宗旨、适用对象、适用条件等方面均有不同：

　　第一，禁令是一种预防性的事前救济，是针对未来有可能发生的侵权行为下达的，目的在于阻止尚未发生的侵权损害；停止侵权民事责任属于事后救济，作用在于及时制止侵权行为，适用于正在进行的侵权行为。

　　在英美法中，禁令是指“法庭要求实施某种行为或禁止实施某种行为的命令”，[8]属于衡平法的一种救济方式。其适用与衡平法原则密切联系。禁令是在法庭认定被告侵权后，针对专利权的剩余时间下达的，以禁止被告再次侵权。英美法中的救济有衡平法救济与普通法救济之别。衡平法救济与普通法救济分治而各司其职。禁令作为一种对原告十分有效的救济措施，是在普通法救济无法充分发挥效用的领域存在的一种救济方式。[9]之所以如此，根源于普通法救济与衡平法救济之间的区别。普通法不能于审判结束之前进行救济，而衡平法可以；普通法不能要求对潜在的危险进行消除，但是衡平法可以；普通法只能以现在为救济点，而衡平法救济可以针对将来并持续到永久，进行事前救济。[10]美国专利法在1819年修改时，赋予联邦法院有权“按照衡平法的程序和原则”发出禁令。[11]现行美国专利法第283条也规定了禁令制度：为了防止侵犯专利权所赋予的任何权利，依据衡平法原则，法院可以以自己认为合理的条件，下达禁令。[12]法条使用的英文词语是“topreventtheviolation”，因此，禁令不是为了惩罚过去的侵权行为，而是依据衡平法原则对未来可能发生的侵权行为下达的，是一种事前救济方式。美国专利法对已经发生的侵权行为，适用第284条的损害赔偿，损害赔偿是一种事后救济方式。在英国，如果被告已经明显放弃了侵权活动，则不应该发出禁令。法官认为：给某人发出禁令并不是因为他已经做了一件错事。如果他所做的错事不会继续，普通法上的损害赔偿救济是充分的，就不需要发出禁令。[13]

　　对于停止侵害民事责任的设立宗旨，我国虽有一些学者主张：与禁令具有同样的目的，是为了阻止尚未发生的侵权损害，而不是对已经发生的损害的救济。[14]但是，侵权责任法领域的专家学者认为：停止侵害是针对正在进行的侵权行为下达的。对于已经终止和尚未实施的侵权行为，不适用停止侵权的责任方式。停止侵权责任方式的主要作用在于：能够及时制止侵权行为，防止扩大侵害后果的产生或漫延。[15]我国司法界亦持该观点。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（法释〔2001〕21号）第23条规定，“权利人超过2年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在继续，在该项专利权有效期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为。”2008年9月5日由最高人民法院知识产权庭主办、北京市高级人民法院承办的知识产权侵权责任调研课题成果论证会上，与会人员普遍认为，停止侵害应以侵害行为的违法性和侵害行为正在进行或仍在延续中为适用条件。[16]

　　第二，禁令的适用条件严格，一般不能与赔偿损失并用；停止侵权的适用条件宽松，可以与赔偿损失合并适用。

　　由于禁令制度根植于衡平法，根据传统衡平法的原理，原告在诉讼中寻求禁令救济，必须符合“四要素检验标准”：原告已经遭受了不可弥补的损害；法律上的救济方式，例如经济损害赔偿，不足以弥补损失；权衡利弊，即原告因侵权遭受的损失与被告因禁令遭受的损害之间的权衡；禁令的签发不会对公共利益造成危害。因此，禁令的申请人必须向法院证明，如果不颁发禁令将会使其无法获得充分、完全的法律补偿，从而造成无法弥补的损害，即不能以金钱补偿或不能以金钱标准衡量的损失。[17]只有通过普通法的损害赔偿得不到充分救济的当事人，才能获得衡平法的禁令救济。当事人遭受的损害如果能够获得损害赔偿金的充分补偿，法院将不会发布禁令。[18]在我国，依据《民法通则》第134条第2款、《侵权责任法》第15条、法释〔2001〕21号第23条，停止侵权与赔偿损失既可以单独适用，也可以合并适用。并且，原告如果在诉请中要求停止侵权，只需要向法院证明要求保护的权利正在受到侵害即可，无需证明损失是否能够由赔偿损失民事责任予以填补。

　　第三，禁令是一种非常态的救济措施，法院在禁令的实际运用中，态度审慎；停止侵权在我国是一种最常见的救济措施，适用停止侵权被认为是理所当然。

　　长期以来，禁令在美国专利侵权诉讼中适用的规则与在其他类型诉讼中并不相同，不适用传统禁令的“四要素检验标准”。在专利权人胜诉的情况下，根据当事人的申请，法院几乎会毫不犹豫地签发禁令，仅仅在一些极其例外的情形下，法院才拒绝签发永久禁令。即法院下达禁令在专利案件中是作为“一般规则”：一旦专利侵权和专利有效性被确定后，法院就应该签发永久禁令。[19]集中审理专利上诉案件的联邦巡回上诉法院在20年内没有拒绝对任何一个认定侵权的被告签发永久禁令。[20]美国法院认为：专利权是一种排他权。当法院判定侵权成立时，当然应该发出禁令。排他权本身即意味着禁令的正当性。[21]但是，美国最高法院通过eBay案否定了原来长期奉行的禁令“一般规则”。该案中，弗吉尼亚东部地区法院一审判决认定被告构成专利侵权，责令被告赔偿损失3500万美元，但拒绝颁发永久禁令；二审中，联邦巡回上诉法院延续适用一般规则，认为只要认定专利有效、专利侵权成立，就应该无可争议地给予永久禁令的救济。[22]2006年5月15日，美国联邦最高法院9名大法官全体无异议地做出终审判决，撤销了二审判决，将案件发回重审。美国最高法院在判决中否认了一、二审法院的做法，认为：美国专利法第283条赋予法院在专利诉讼中根据衡平原则对签发禁令进行自由裁量的权利。因此，作为衡平救济措施的永久禁令，并不是在认定侵权后就必然自动签发。传统的衡平法中禁令的“四要素检验标准”同样适用于专利案件。eBay案推翻了联邦巡回上诉法院长期奉行的专利诉讼中永久禁令的“一般规则”。eBay案后，巡回法院及各地区法院均遵守eBay案的规则，重新确立“四要素检验标准”，更加严格地签发永久禁令，从而保障了禁令规则在法律适用上的统一性。[23]

　　而在我国，停止侵权是目前专利侵权乃至知识产权侵权案件中适用最广泛的一种民事责任，几乎在所有的原告诉请中均有对停止侵权的要求，一般也都能得到法院的支持。只要有侵权事实，就必须负“停止侵权”的责任。[24]停止侵权当然论一直以来在我国立法、司法、学界中居于主流地位。

　　第四，禁令可以有期限，停止侵权一般没有期限。永久禁令并不意味着绝对永久有效，[25]其适用方式灵活。在某些情形下，法院可以根据当事人的申请或案件情况，发布无限期或有期限的禁令，可以为禁令设定一定的时间段。法院可以要求被告提交定期报告以证实其遵照执行；而且法院可以任命一名辅助司法官员监督其遵照执行。禁令也可在后来随情况的变化而加以更改。[26]此外，还有禁令的停止执行和缓期执行。虽被告的行为对原告的权利构成侵害，但是原告没有受到实际的损害，法院往往停止禁令的执行从而避免使被告蒙受不利。禁令的缓期执行是指为禁令设定一定的有效期，过期则自动失效。[27]

　　我国的《民法通则》、《侵权责任法》中并没有规定停止侵权的期限。法院大多从判决生效之日起即要求案件当事人停止侵权，有始点没有终点，但一般理解为持续到专利权终止。针对商业秘密侵权，最高法院首次确认可以判决一定期限的停止侵害，而不再与权利人的权利存续期间同步。《最高法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释2007第2号）第16条规定：停止侵害的时间一般持续到该项商业秘密已为公众知悉时为止。但是，如果明显不合理的，可以在依法保护权利人该项商业秘密竞争优势的情况下，判决侵权人在一定期限或者范围内停止使用该项商业秘密。

　　第五，违反禁令将受到严厉制裁，停止侵权没有惩罚措施保障。禁令的作用是最终解决在争议事项上双方之间的关系，使原告在被告以后侵权时，没有必要再提起侵权诉讼。另外，禁令是针对被告本人发布的命令。所以，此项命令的实际意义在于，如果被告不遵守命令，可以启动藐视法庭制裁措施，以强制被告遵照执行。[28]在美国，如果被告违反禁令，专利权人可以通过民事藐视法庭程序获得救济。如果被告是蓄意侵害专利权，还可以启动刑事藐视法庭程序，被告会被认定构成藐视法庭罪而处以罚金、监禁或两者并罚，受到严厉制裁，直至被告同意遵守法院的命令。[29]英国藐视法庭法令第14条第（1）、（2）分别规定，故意违反禁令者将受到罚金、监禁等处罚。[30]因此，禁令是以承担藐视法庭的后果为保障而发出的。与之相比，赔偿损失的判决不能通过藐视法庭制裁而强制执行。所以，禁令的强制力比赔偿损失等一般救济方式要强。

　　而我国对违反停止侵权责任的，并没有明确规定直接的法律后果。因此，在法律上讲，被告在被判决停止侵权后继续实施侵权行为的，原告只能依据民事诉讼法请求法院强制被告停止侵权。如果超过强制执行期限的，原告仍需再行起诉，寻求救济。当然，如果被告触犯刑法的，可以追究被告拒不执行已生效法院判决的刑事责任。但是，在现实司法实践中，由于没有保障执行的有力措施，被告对停止侵权的判决往往不以为然，法院对违反停止侵权责任的，也是漠然处之。[31]

　　二、停止侵权的传统学说在司法实践中遇到的困境

　　在美国，能够适用损害赔偿责任的，不能下达禁令。而我国恰好相反，学界及司法界主流传统观点均主张在认定被告侵权后，首先考虑的是适用停止侵权责任，其次才是损害赔偿。这反映出两国在侵权责任理念上的差别。在近现代西方国家侵权法中，对于侵权的民事责任方式存在两种基本取向，一种是将财产赔偿作为主要的甚至惟一的民事责任方式，另一种是立足于恢复原状，只有在恢复原状或者恢复原状没有经济上的意义时，才采用赔偿的方式。[32]我国《民法通则》第134条规定了十种民事责任方式，这在世界民法立法史上属于首创。但就停止侵害与赔偿损失在适用顺序上，我国显然采用了上述第二种立法理念，在认定被告侵权后，优先适用停止侵害责任方式。学界中通行的观点是，停止侵害属于物权请求权，赔偿损失属于债权请求权，只有在物权请求权不能解决问题时，才适用债权请求权。并且强调，任何正在实施侵权行为的不法行为人都应该立即停止其侵权行为。[33]在司法界，停止侵权则是目前专利侵权案件中适用最为广泛的一种民事责任，几乎在所有的原告诉请中均有对停止侵权的要求，而且往往是第一诉求。对此请求，法官认为：只要侵害行为正在进行，原则上应判令停止侵害。[34]

　　然而在司法实践中出现了例外情况。例如，珠海市晶艺玻璃工程有限公司（简称晶艺公司）诉深圳市机场股份有限公司（简称深圳机场）、北方国际合作股份有限公司（简称北方公司）玻璃幕墙连接装置侵犯专利权纠纷案中，原告请求法院判令：两被告停止侵权行为，赔偿原告经济损失并向原告支付专利技术使用费共计50万元。深圳市中级人民法院经审理后，认定两个被告均构成专利侵权，判决被告北方公司立即停止侵权，[35]赔偿原告晶艺公司经济损失25万元，被告机场公司支付原告专利使用费15万元，驳回原告其他诉讼请求。[36]对于原告请求深圳机场停止侵害的诉求，法院没有支持。在本案中，深圳机场是经营性质的企业，候机楼为经营场所，因此其使用原告专利技术的性质为商业使用，依据法律规定，其应当停止使用。但是，法官在审理时考虑到深圳机场的特殊性，认为责令停止使用不切合实际。因为，如果判令深圳机场停止侵权，将意味着要拆除已经建好的工程，使社会利益蒙受巨大损失。而同时对原告晶艺公司来说，这种处理结果亦并未使其获得任何利益，从而两败俱伤。但判决深圳机场向晶艺公司支付使用费，就兼顾了晶艺公司的个体利益和机场工程所包含的社会利益的平衡，使二者均受益。[37]深圳机场、北方公司不服一深判决，上诉至广东省高级人民法院。二审审理期间，经法院主持调解，各方当事人自愿达成协议：北方公司同意一次性支付晶艺公司经济补偿费用25万元。根据深圳机场和北方国际的工程合同约定，深圳机场不再另行承担任何责任。[38]

　　上述案件的原告在广州市中级人民法院还起诉了在白云机场建设中使用其专利技术的相关当事人。被告是广州白云国际机场股份有限公司（简称白云机场公司）、广东省机场管理集团公司（简称机场管理公司）、深圳市三鑫特种玻璃技术股份有限公司（简称三鑫公司）。法院经审理后认定三被告均构成专利侵权，判决：1.三鑫公司立即停止侵权。2.三鑫公司、机场管理公司支付原告晶艺公司赔偿金30万元。3.白云机场公司支付原告晶艺公司专利使用费15万元。4.驳回原告晶艺公司的其他诉讼请求。[39]法院认为：三鑫公司制造、销售被控侵权产品构成侵权之后，被告白云机场公司本应停止使用被控侵权产品。但考虑到机场的特殊性，判令停止使用被控侵权产品不符合社会公共利益，因此被告白云机场公司可继续使用被控侵权产品，但应当适当支付使用费。

　　根据专利法第70条的规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”据此可以推出：缺乏主观过错的善意侵权者虽无需承担赔偿责任，但仍然应当承担停止侵权的民事责任。可是，在上述案件中法院并没有判决支持原告针对专利技术使用者提出的停止侵权的诉求，而是责令被告支付合理使用费后，继续使用诉争的侵权产品。司法实践突破了停止侵权责任当然适用论。

　　除专利法领域外，其他知识产权侵权中，也出现了停止侵权判决引起人们关注的案例。如《武松打虎》案中，1980年被告山东景阳岗酒厂对原告享有着作权的组画的第十一幅作了修改后，作为装璜用在被告生产的白酒酒瓶上。1989年被告将该图案申请注册商标，并获准注册，使用至起诉时。一审法院1996年12月作出判决，责令被告停止在其生产的景阳岗陈酿系列白酒的瓶贴和外包装装璜中使用诉争的绘画作品，并赔偿原告经济损失20万元。二审驳回上诉，维持原判。[40]商标评审委员会于1997年2月做出终局裁定书，认定被告将“松打虎图”作为商标注册的行为已构成商标法第25条第4款所指的侵犯他人合法在先权利进行注册的行为，撤销了武松打虎图注册商标。该案判决及裁定应该说是遵从了停止侵权责任当然适用的传统观念。但是，有学者就此案发表评论认为：客观上，被告经过十几年的生产经营，已经有了一定的市场，一定的信誉，商标也会有一定的价值。判决被告停止使用武松打虎图作商标，无论对被告，还是对社会，都是一笔数量可观的财产损失，对发展生产也是一个损失。[41]

　　三、完善停止侵权民事责任的具体建议

　　司法实践中出现的典型案例使我们有必要重新检讨停止侵权民事责任适用的具体规则。笔者认为，基于民事责任的一般原理，同时借鉴英美法系国家的禁令制度，我国应该就停止侵权民事责任的适用做出具体规定。关于停止侵权请求权的性质，在传统民法中是将其纳入物权请求权。但是，在我国《民法通则》将侵权法与债法分离之后，侵权责任请求权成为一项独立的请求权。[42]关于停止侵权的归责原则问题，[43]我国学者已经达成共识：适用无过错责任原则，即只要未经专利权人许可，为生产经营目的实施专利，而又不属于《专利法》第69条规定的“不视为侵犯专利权”的情形，就构成专利侵权，可以责令其承担停止侵权责任。[44]因此，停止侵权的构成要件只有一个：行为的违法性（侵权行为）。由于停止侵权的归责原则和构成要件基本不存在争议，因而，本文不再赘述。下面只对停止侵权适用中存在争议的问题提出建议。

　　（一）停止侵权的适用范围

　　在我国，关于停止侵权的适用范围，立法、司法、学术界看法不一。从争论的观点来看，是在两个不同层面上展开的。其一是以侵权行为发生的时间为标准，有的认为停止侵权只能适用于正在发生的侵权行为，有的认为停止侵权适用于未来可能发生的侵权行为；其二是以专利权的权项为标准，有的主张停止侵权对所有的权项都适用。有的主张并非对所有权项的侵权指控都适用，许诺销售、销售权的侵害，原则上适用，例外不适用。使用权的侵害原则上不适用，例外适用（简称权项区别论）。[45]就笔者阅读到的文献和裁判文书来看，争论多是集中在第一个层面上。因此，下面也主要讨论停止侵权适用的侵权行为的发生阶段。[46]

　　依据现行法律，停止侵害只是适用于在原告起诉时正在进行的侵权行为。司法实践中，多数判决遵从上述规定。但是，前述案例中，法院的判决已经超出了现行法律规定的适用范围。在深圳机场案中，北方公司未经许可，委托深圳贵航实业有限公司制造涉案侵权产品，并在深圳机场幕墙工程中安装使用。在白云机场案中，三鑫公司未经许可，委托深圳贵航实业有限公司制造涉案侵权产品，并在白云机场幕墙工程中安装使用。上述两个案件中，北方公司、三鑫公司的制造、安装、销售行为在原告起诉时均已结束，但是，两个判决书中都一致责令三被告停止侵害。在学界，有观点认为：一旦当事人在诉讼中提出了要求被告停止侵害的请求，尽管侵权人在诉讼前或者诉讼中已经停止了侵权行为，人民法院在判决中仍应对此予以判决。另有学者认为：被告无论是在原告起诉前还是在诉讼过程中虽主动停止了被控侵权行为，但只要该行为有再次发生或继续之虞的，经原告请求，法院便应判令被告停止侵害。[47]

　　笔者认为，上述不同观点的争议实际上蕴含着一个问题，即我国是否应将停止侵害的适用范围等同于英美法系的禁令。肯定说认为，停止侵权与禁令一样，是一种预防性救济措施，以预防未来发生的侵权行为为目的。因此，只能适用于被告有未来侵权之虞的情形。损害赔偿针对已经发生的侵权，停止侵害针对未来可能发生的侵权。[48]笔者不赞同上述观点，针对肯定说的论据，有以下反驳理由：

　　第一，停止侵权与禁令分属于不同的法律体系，有各自的产生背景，两者之间存在着前述的区别，不能混同。英美法系的侵权救济起初仅限于以损害赔偿为主的普通法救济，发展到14世纪才产生了衡平法院及衡平救济，衡平救济的前提是普通法救济的不充分。即只有在损害赔偿不能充分救济权利人时才给予禁令救济。[49]因此，禁令主要是以预防将来发生的损害为目的。而我国将停止侵权规定为一种民事责任是侵权责任法立法史上的创新。它既不同于英美法系的禁令，也不同于大陆法系的物权请求权。停止侵权定性为一种民事责任，只能是针对已经发生且尚在继续的侵权行为。因为，我国关于民事责任的通说是采纳“后果说”。民事责任是指违反法律、违约或者因法律规定的其他事由而依法承担的不利后果。违法行为和违约行为是法律责任的核心构成要素。[50]侵权责任产生的法律基础是侵权行为。[51]各种民事责任方式的最根本特征，是使受害人受到损害的权益受到补偿或填补，使其尽可能恢复到受害前的状况。[52]因此，侵权民事责任是以发生侵权行为为前提。侵权行为是因，民事责任是果。没有因，也就没有果。有可能发生的侵权，但毕竟尚未发生，因而，不存在承担民事责任的前提，不符合承担民事责任的构成要件，也就不存在承担停止侵权民事责任的问题。另外，已经发生但在起诉时已经终止的“过去时”的侵权行为，不存在“停止”问题，因而，也就不存在承担停止侵权责任的问题。停止侵权责任形式以侵权行为正在进行中为适用条件，对尚未发生或业已终止的侵权行为则不得适用。[53]

　　对于被告已经停止侵权，只是有再次发生之虞的“将来时”侵权行为，主张法院应判令被告停止侵权，其理由为：首先，法院判令被告停止侵害行为体现了法律对被告过去行为的否定性评价；其次，判令被告停止其无权实施的行为，即使被告的确无意再实施该行为，此种判决的结果本身对被告并无损害；最后，法院判令被告停止侵害行为，有利于权利人利益的保护。当法院判决被告停止侵权，被告又进行侵权的，原告可以直接追究被告拒不执行已生效的法院判决的刑事责任。[54]笔者认为，上述理由并不充分，不足以支持结论。对于有发生之虞的侵权作为，无需法院判令停止侵权，《专利法》第11条已经明确规定，任何人未经许可，都不得实施专利；判决结果对被告没有损害不是判决成立的理由，判决必须要有法律依据；不执行法院判决的，并不一定都能追究刑事责任。依据刑法第313条规定，只有有能力执行而拒不执行，情节严重的，才承担刑事责任。刑法对民事权利的保障作用是有限的，其并不能对不法犯罪行为的受害人提供充分的补救。刑事责任的强制性在于犯罪行为的本质是侵害了法律所保护的国家利益和社会公共利益。况且，专利权人对于判决后再次发生的侵权行为，主要还是要追究侵权人的民事责任，特别是赔偿损失。而赔偿损失责任的承担必须要经过法院审理后，才能决定。根据《专利法》第60条的规定，专利行政机关对赔偿数额只能是调解。

　　另有观点认为：对于已经发生的侵害无法用停止侵权来救济，因为时光不能倒流，法院判令侵权人在过去的某个时间段里“停止侵权”是不可能实现的、因而是没有意义的。[55]并以此为据，得出结论：停止侵权只能是对未来可能发生的侵权的救济。上述推论的前提实际上误解了我国停止侵权的适用对象。其论据中只讲“已经发生”，但漏掉了“正在进行”这一关键词。已经发生的侵权有可能已经终止，也有可能正在进行。只有后者才适用停止侵权。对前者适用停止侵权，才存在“时光不能倒流”的问题。因此，上述的逻辑推论不成立。

　　第二，诉讼效率，避免重复诉讼的论据不充分。肯定说认为：停止侵权的救济为今后的权利保障增添了一份砝码，如果侵权人再出现侵权行为，权利人可以直接请求法院执行判决，而不必再提起侵权诉讼。[56]据学者考证，禁令制度确立的初期是为了避免重复诉讼。但是，该作用的前提是，在英美法系，专利权人只能获得赔偿救济的情况下，如果被告在判决之后继续侵权，专利权人对其遭受的新的损害，只能重新提起诉讼以获得新赔偿。如果专利权人只有通过重复诉讼才能享有其专利的价值，对专利权人不公平，因此，法院以避免重复诉讼为由而判决禁令救济。[57]但是，在我国，针对未来侵权判决停止侵权很难起到禁令的上述作用。我国民事诉讼法规定了判决的申请执行期限，过期后，只能另行起诉。[58]而要求对判决后的侵权承担赔偿责任，则无论是否在执行期限内，都只能再次通过诉讼解决。在我国，被告被责令停止侵权后，仍在侵权的，或再次侵权的，可以通过以下途径避免重复诉讼：首先，依据《专利法》第60条规定，直接请求管理专利工作的部门处理。专利行政执法机关认定侵权成立的，可以责令侵权人立即停止侵权。在美国，专利权人没有这种行政救济路径。其次，加强停止侵权民事责任的执行力度，加大违反该责任的法律惩治措施。如没收侵权设备等。

　　（二）停止侵权的适用原则

　　停止侵害民事责任形式适用于正在进行中的侵权行为，但并非是只要存在进行中的侵权行为，就当然责令停止侵权。一直以来，停止侵权当然论在我国占主流地位。但是，前述案例使得停止侵权已经在客观上不能再当然适用。所以，我们应当对当然论的合理性、合法性进行反思。专利权乃至知识产权，属于绝对权，其本身就包含了排除他人使用的权利。《专利法》第11条规定，专利权被授予后，除另有规定的以外，任何单位或个人未经许可，都不得实施其专利。以此为基点，得出了当然论。在这里我们的思维逻辑发生了错位，将权利的设定与权利救济的设定混在了一起。在美国的eBay案中，二审法院的判决亦是如此。判决认为：专利是个人的私有财产权，这个法定权利的本身就包含了永久禁令的救济。[59]但是，美国最高法院认为二审判决是没有依据的。美国专利法第154条第（a）（1）和第283条并不矛盾，前者属于权利的创设条款，后者属于侵害权利后的救济条款，不能混为一谈。要区分专利权原权和专利救济权。[60]因此，我们也应当破除当然论，在是否适用停止侵权民事责任时，依据利益衡量原则，进行判断。

　　第一，在双方当事人之间进行利益衡量。法院是否判决被告停止侵权，首先要对当事人之间的利害关系进行衡量。停止侵权的适用在当事人之间会产生较大影响，有时还会使当事人的正当利益受到限制。因此，必须运用成本分析法，衡量停止侵权的适用带来的利弊得失，避免出现较大的损失。当今世界随着科学技术的发展，发明创造日趋复杂，大多数的发明创造是在已有技术的基础上，借鉴、采用前人成果进而做出的改进或创新。因此，在每年的专利申请中绝大多数是改进的发明创造。在计算机、通讯技术、生物技术、半导体技术等高科技领域，一种产品中包含着成百上千的专利，形成了专利丛林。以至于一个公司生产一件产品时，稍有不慎，就会侵犯他人专利权。如果原告的专利在被告生产的产品中只占很小一部分价值时，责令被告停止侵权，将会给被告带来巨大损失。此时，就可以用支付合理使用费的方式代替停止侵权。实际上，类似的处理方式在我国的《软件着作权保护条例》中已经得到确认。该条例第30条规定：“如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件着作权人支付合理费用后继续使用。”

　　第二，在专利权人个体利益与公共利益之间进行衡量。在现实生活中，是否责令被告停止侵权，不仅仅只是与双方当事人利益有关，有时还会影响到公共利益。前述的案例中，被告在机场、发电厂的基础工程建设中未经许可使用了原告的专利技术，构成了专利侵权。但是，如果责令被告停止侵权，则必然导致公共利益的损失。我国宪法第51条规定，公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。《民法通则》第7条规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。因此，法院在决定是否支持原告的停止侵权诉求时，必须在专利权人个体利益和公共利益之间进行衡量。若判令被告停止侵权将会影响公共利益时，法院就不应再支持原告的诉求。

　　在我国学界中通说主张停止侵权当然论。但是，法院在处理案件时，已经意识到民事责任的承担有其灵活性，在实践中可以根据具体案件情况和实际需要，依法确定具体的民事责任承担，使确定的民事责任既与侵权行为相适应，又能够充分保护权利人的合法权益。曹建明在第二次全国法院知识产权审判工作会议上的讲话中指出：“要根据案件具体情况，合理平衡当事人之间以及社会公共利益，如果停止侵权会造成当事人之间的利益的极大失衡，或者不符合社会公共利益，或者实际上难以执行，可以根据案件具体情况进行利益衡量，在采取充分切实的全面赔偿或者支付经济补偿等替代性措施的前提下，可不判决停止侵权行为。”[61]

　　（三）停止侵权的适用方式

　　在我国法院以往的判决中，停止侵权的适用过于空泛，大多是在判决主文中简单地写上一句话：被告立即停止侵犯原告某某专利权的行为。至于停止行为的具体内容、怎么停止、不停止的后果，均不涉及，以至于原告申请执行时，发生执行困难。在现实中，被告从事侵权活动大都会购置机器设备、原材料等。在侵权被制止时，还会有侵权产品或半成品。但是，在司法实践中，法官认为：销毁有关机器设备属于令被告人承担消除危险的民事责任，销毁侵权产品属于排除妨碍的民事责任。消除危险、排除妨碍是独立的民事责任，停止侵权包含不了。由此使得法官无所适从。[62]这既降低了判决书的公信力，又削弱了司法保护的力度。

　　为使停止侵权民事责任能够真正落实，笔者建议根据当事人的诉讼请求、案件的具体情况和责令停止侵害的实际需要，审判法官在判决主文中应尽可能地用准确的语言写明被告应该停止实施的具体行为种类和内容。还可以责令被告将制造侵权产品的专用设备、侵权产品移交给原告，或者责令被告进行销毁。[63]此外，应区分审理阶段和执行阶段。审理阶段的目的是解决民事争议，以确认、保护权利；执行阶段的任务是将生效法律文书的内容付诸实施。因此，判决书责令被告停止侵权，被告拒绝停止时，原告可以向人民法院申请执行。执行员发出执行通知后，被告仍不履行的，可以强制执行。凡是能够制止侵权行为继续实施的具体方式，原则上都可以归入停止侵权的执行措施范围。因此，执行法官行使执行权有一定的空间，而不是完全拘泥于判决书的内容。执行法官可以根据案件的特点和被执行人的具体情况，作出执行裁定。但是，采取销毁措施应当与侵权行为的严重程度相当，以确有必要为前提，不能造成不必要的损失，应体现TRIPs协议第46条规定的比例原则。此外，可以借鉴英美法系国家的做法，在法律中明确规定违反停止侵权民事责任的惩罚措施，以加大停止侵权民事责任对被告的震慑力。

　　结　　语

　　在专利侵权诉讼中，停止侵权是广泛适用的一种民事责任，几乎在所有的原告诉请中均有对停止侵权的要求，而且往往是第一诉求。但是，我国《专利法》中没有关于停止侵权民事责任的法律依据，而只规定了专利侵权行政处理的停止侵权救济（第60条）和具有行为保全性质的诉前停止侵权程序性救济（第66条）。《民法通则》第118条、《侵权责任法》第15条只是简单地将停止侵权列举为一种责任方式，也没有规定具体的适用规则。由此导致在学界中观点不一；在司法实务中，法院判案不统一，停止侵权责任执行落实有难度，削弱了司法的统一性、权威性。因此，我们应从比较法角度厘清停止侵权与禁令之间的关系，并在充分论证的基础上，就停止侵权民事责任的适用范围、适用原则、适用方式等做出具体规定，以利于法官在侵权纠纷案件中正确适用停止侵权民事责任，保护当事人的合法权益。





【作者简介】
张玲，南开大学法学院教授。


【注释】
[1]笔者在撰写该文阅读相关文献时，感觉有些成果淡化了诉前停止侵权（或称诉前禁令）的程序性救济性质。诉前停止侵权虽然在我国专利法中有规定，但是，它属于民事诉讼法中的行为保全制度范畴，是一项程序制度，不能混同于实体法规范中的停止侵权民事责任。关于诉前停止侵权，参见江伟主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2008年版，第242-244页。在美国，《联邦民事诉讼规则》第65条规定了（a）初步禁令（preliminary injunction）、（b）临时限制令（ temporary restraining order）；《专利法》第283条规定了禁令（injunction）。但是，国内一些成果并没有区分实体法和程序法的规定，而是将临时禁令与禁令混在一起论述。
[2]参见赵梅生：《关于专利侵权救济的国际比较分析》，载《电子知识产权》2004年第11期。
[3]参见郭晓：《谈几种专利侵权责任的适用》，载《人民司法》2003年第3期；张广良：《知识产权侵权民事救济》，法律出版社2003年版，第101页。
[4]纪晓昕：《停止侵权在知识产权民事责任中的适用》，载《知识产权报》，2008年9月11日。
[5]参见张广良：《知识产权侵权民事救济》，法律出版社2003年版，第101页；张晓都：《专利侵权诉讼中的停止侵权与禁止双重赔偿原则》，载《知识产权》2008年第6期；鲁灿、詹锐：《从eBay案看美国专利保护趋势》，载《电子知识产权》2006年第9期。
[6]为行文简洁起见，本文所说的禁令是指永久禁令，而不包括属于临时性救济措施的初步禁令或诉前禁令。
[7]See 35 U.S.C.283 Injunction；284 Damages.美国专利法第283条和第284条规定了对专利保护的两种救济方式：禁令、损害赔偿。
[8]Bryan A.Garner.Black’sLaw Dictionary （9th ed.2009），injunction.Database：Westlaw International.
[9]参见和育东：《美国专利侵权救济》，法律出版社2009年版，第68页。
[10]参见杜颖：《英美法律的禁令制度》，载《广东行政学院学报》2003年第3期。
[11]参见注[9]，第72页。
[12]See 35 U.S.C.283 Injunction.The several courts having jurisdiction of cases under this title may grant injunctions in accordance with theprinciples of equity to prevent the violation of any right secured by patent，on such terms as the court deems reasonable.
[13]参见和育东：《专利法上的停止侵权救济探析》，载《知识产权》2008年第6期。
[14]参见张广良：《知识产权侵权民事救济》，法律出版社2003年版，第101页。
[15]参见王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第39页；张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第175、532页；王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法》条文解释与立法背景，人民法院出版社2010年版，第65页；奚晓明主编：《中华人民共和国侵权责任法》条文理解与适用，人民法院出版社2010年版，第116页；杨立新：《中华人民共和国侵权责任法》条文解释与司法适用，人民法院出版社2010年版，第85页。
[16] 上海高院、江苏高院和山东高院三个研究小组负责调研“知识产权救济方式与民事责任”。参见朱理、中林整理：《知识产权侵权责任若干问题——知识产权侵权责任调研课题成果论证会综述》，载《人民法院报》，2008年9月25日。
[17 ]See note[8]；Edward A.Meilman，Hua （Helene） Gao，BrianM.McGuire，Injunctive Relief in US Patent Practice，Journal of IntellectualProperty Law&Practice，Vol.1，No.12.772，p.773.
[18]See The Supreme Court，2005 Term，Leading Cases，Ⅲ.Federal Statutes and Regulations C.Patent，Harvard Law Review.Vol.120.November，2006；注[10]；李澜：《美国禁令制度研究》，载《科技与法律》2003年第2期；杨明：《知识产权请求权研究——兼以反不正当竞争为考察对象》，北京大学出版社2005年版，第40页。
[19]See The Supreme Court，2005 Term，Leading Cases，Ⅲ.Federal Statutes and Regulations C.Patent，Harvard Law Review.Vol.120.November，2006.
[20]参见李澜：《专利侵权诉讼中的永久禁令》，载《电子知识产权》2008年第7期。
[21] See Smith Intl，Inc.v.HughesTool Co.718 F.2d 1573 （1983）；Richardson v.Susuki Motor Co.Ltd.，868F.2d 1226 （1989 ）.
[22] See MercExchange，L.L.C.v.eBay，Inc.401 F.3d 1323.（2005 ）.
[23] See eBay Inc.v.MercExchange，L.L.C.126 S.Ct.1837 （2006）；The Supreme Court，2005Term，LeadingCases，III.Federal Statutesand Regulations，C.Patent，Availability of Injunctive Relief，Harvard Law Review.Vol.120.November，2006.
[24]参见郑成思：《侵权责任、损害赔偿责任与知识产权保护》，载《环球法律评论》2003年冬季号。
[25]See note[8].
[26] 参见[美]杰弗里.C.哈泽德、米歇尔.塔鲁伊：《美国民事诉讼法导论》，张茂译，中国政法大学出版社1998年版，第165页。
[27]见注[10]。
[28]参见注[26]，第165、210页。
[29]参见[美]杰克.H.弗兰德泰尔、玛丽.凯.凯恩、阿瑟.R.米勒著：《民事诉讼法》，夏登峻、黄娟、唐前宏等译，中国政法大学出版社2003年版，第712-716页。
[30]（1） In any case where a court has power to commit a person to prison for contempt of court；（2） In any case where an inferior court haspower to fine a person for contempt of court.See Charles B.Blackmar，Power of a Court to Modify a Final Permanent Injunction，Michigan Law Re-view，Vol.46，No.2 （Dec.，1947），241，242.
[31]参见注[13]。
[32]参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年第2版，第181页。
[33]参见王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第39页。
[34]参见注[16]。
[35]笔者认为法院判决北方公司停止侵害不太适宜。判决认定北方公司未经专利权人许可，以经营为目的，擅自制造并使用专利产品，侵犯了原告专利权，应当承担侵权责任。北方公司在制造侵权产品安装在机场后，其侵权行为已经结束。原告起诉时，侵权产品实际上是由深圳机场在使用。因此，北方公司不存在停止侵害的问题。
[36]参见深圳市中级人民法院（2004）深中法民三初字第587号。
[37]参见祝建军、汪洪：《知识产权利益平衡原则的巧妙运用》，载《知识产权报》，2007年8月29日。
[38]参见广东省高级人民法院民事调解书（2005）粤高法民三终字第129号。
[39]参见广东省广州市中级人民法院民事判决书（2004）穗中法民三知初字第581号。
[40]参见北京市海淀区人民法院（1996）海知初字第29号；北京市第一中级人民法院民事判决书（1997）一中知终字第14号。
[41]参见刘春田：《“在先权利”与工业产权——武松打虎案引起的法律思考》，载中国民商法律网http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？ id=9852，2002年3月12日访问。
[42]参见注[33]，第48页。关于物权请求权与侵权责任请求权的关系，我国学界有三种学说：第一种观点为侵权统一救济模式，主张用侵权责任请求权吸收物权请求权；第二种观点为传统民法模式，主张侵权赔偿请求权与物权请求权并立，侵权责任仅限于损害赔偿；第三种观点为折中模式，主张侵权责任请求权与物权请求权竞合。笔者赞同第一种观点。参见魏振瀛：《论请求权的性质与体系》，载《中外法学》2003年第4期；张新宝：《侵权责任法立法研究》，中国人民大学出版社2009年版，第322-352页。
[43]关于知识产权领域的侵权归责原则问题，我国的研究已经从粗放转向精细，归责原则的讨论应当针对具体的侵权行为类型和责任形式，不能再笼统地、一般地谈论侵害知识产权民事责任的归责原则。参见张玉敏：《侵害知识产权民事责任归责原则研究》，载《法学论坛》2003年第3期。在知识产权领域内部，由于专利法、著作权法、商标法等各分支保护对象、调整规范、责任形式等方面的不同，归责原则也不同，本文只涉及针对专利侵权的停止侵权责任的归责原则。
[44]参见郑成思：《侵害知识产权的无过错责任》，载《中国法学》1998年第1期；郑成思：《侵权责任、损害赔偿责任与知识产权保护》，载《环球法律评论》2003年冬季号；吴汉东：《知识产权保护论》，载《法学研究》2000年第1期；吴汉东：《试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权》，载《法商研究》2001年第5期；注[43]；张玲：《专利法理论与实务研究》，天津人民出版社2002年版，第240-249页。
[45]参见张晓都：《专利侵权诉讼中的停止侵权与禁止双重赔偿原则》，载《知识产权》2008年第6期。
[46]关于第二个层面的争论，笔者同意前者观点，认为停止侵权责任适用于所有的侵权行为，不以侵害的权项不同而不同。权项区别论划定停止侵权责任适用范围有两个递进的标准：专利权人是否获得了其应有的市场利益和停止侵权是否会损害公共利益。以前一标准衡量得出不应支持专利权人要求停止使用侵权产品的诉讼主张，只应支持损害赔偿的诉讼主张。笔者不赞同这种逻辑推理。不能把是否获得了市场利益作为基点，而应立足于专利权是一种对世权，专利权的每一个权项都含有排他属性。侵害任何一个权项，原则上权利人都有权请求停止。只是法院在是否支持原告的停止侵权诉求时，再依据利益平衡原则行使自由裁量权予以裁决。
[47]参见鲁灿、詹锐：《从eBay案看美国专利保护趋势》，载《电子知识产权》2006年第9期。
[48]参见注[14]，第103页。
[49]参见注[13]。
[50]参见张文显：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社2006年版，第148页。
[51]参见注[33]，第31页。
[52]参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第21页。
[53]参见注[33]，第39页。
[54]参见注[14]，第103页。
[55]参见注[13]。
[56]参见注[47]；黄振中、孙宁：《专利侵权案件中永久禁令的颁发》，载《知识产权》2008年第6期。
[57]参见注[13]。
[58]实践中已经出现了专利权人在申请执行期限届满后，发现侵权人又在销售原有侵权产品，而向法院申请执行被拒绝的事例。参见郭晓：《谈几种专利侵权责任的适用》，载《人民司法》2003年第3期。
[59 ]See note[22].
[60]See eBay Inc.v.MercExchange，L.L.C.126 S.Ct.1837 （2006 ）.
[61]曹建明：《求真务实、锐意进取，努力建设公正高效权威的知识产权审判制度——在第二次全国法院知识产权审判工作会议上的讲话》，载北大法律信息网http：//vip.chinalawinfo.com/Newlaw2002/Slc/slc.asp？ db=chl&gid=110312#top，2008年2月19日访问；另参见最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》法发【2009】23号。
[62]参见注[58]。
[63]关于《民法通则》第134条第3款规定的“收缴进行非法活动的财物和非法所得”的性质，我国学界尚有争议。有的认为是一种民事制裁措施，有的认为是一种独立的民事责任，有的认为是一种行政责任。在司法界，最高法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第163条规定是一种民事制裁措施。在具体案件的审判中，有的法官认为销毁有关机器设备属于消除危险民事责任的措施，销毁侵权产品属于排除妨碍民事责任的措施。参见注[14]，第122页；注[16]；注[58]。笔者认为，收缴、销毁侵权工具和侵权产品具有多重性质，在现行法中，民法通则第134条第3款规定的是一种民事制裁，著作权法第47条、商标法第53条规定的是一种行政责任。将来立法可以将之规定为停止侵权的一种执行方式，由法官自由裁量。但是，不宜规定为消除危险、排除妨碍的措施。理由是：侵权工具、侵权产品并不构成上述两种责任中的危险或妨碍。危险与妨碍有其自身含义，不能扩大解释。