【案情回放】

　　自2010年12月起，被告人钟某为谋取非法利益，在未获得相关部门许可情况下，私自在广东省翁源县和江西省全南县收购稀土并均获利。案发时，钟某存放在全南县准备出售的1234包共50.56吨稀土被当场查扣。经鉴定，该批稀土价值人民币2940141.62元。

　　江西省全南县法院经审理认为，被告人钟某违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的其他限制买卖的物品，涉案价值2940141.62元，属于情节特别严重，构成非法经营罪。案发后钟某主动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法可以对其减轻处罚。于2014年5月判决：被告人钟某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收财产人民币20万元。没收扣押在案的1234包稀土上缴国库。

　　一审宣判后，全南县检察院提出抗诉称，一审判决的附加刑与主刑未处于同一量刑幅度，属适用法律错误。赣州市中级人民法院经审理认为，原判定性准确，量刑适当，但原判对钟某减轻处罚时，只减轻主刑而未减轻附加刑，属适用法律错误。于2014年9月判决：钟某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币20万元。没收扣押在案的1234包稀土上缴国库。

　　【不同观点】

　　关于非法经营罪，我国刑法第二百二十五条规定，违反国家规定，实施该条所规定的四类扰乱市场秩序的非法经营行为之一，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。钟某未出售所收购稀土是否存在违法所得？若存在，违法所得具体数额是多少，如何确定？

　　第一种观点认为，根据刑法第六十四条的规定，刑法中的“违法所得”，是指犯罪分子因实施犯罪活动而取得的全部财物，包括金钱和物品及其他财产性权利。在具体认定非法经营罪中“违法所得”数额时，根据法无明文规定便禁止原则，应当区分不同情况予以认定：一是立法、司法解释有明确规定的，应依据立法、司法解释予以认定；二是立法、司法解释没有明确规定的，应当对违法所得作广义上的理解，即应当是指非法经营数额。因立法和司法解释对于非法经营稀土的“违法所得”如何认定未作具体规定，故本案中钟某的违法所得应为钟某的非法经营数额即稀土的销售价格，因钟某案发前并未将该稀土销售，并无销售价格，其违法所得应为鉴定价格2940141.62元。

　　第二种观点认为，刑法第二百二十五条所规定的“违法所得”应是指获利数额，而且仅指已经获得的利益，即实际获利数额。因钟某没有将稀土出售，故钟某并没有实际获利数额，也就没有相应的违法所得。因钟某没有违法所得，故不能对钟某判处罚金。

　　第三种观点认为，刑法第二百二十五条所规定的“违法所得”应是指获利数额，但既包括实际获利数额也包括预期获利数额。因此，虽然钟某没有将稀土出售实际获利，但仍可以其预期获利数额来认定其违法所得。

　　【法官回应】

　　非法经营罪中的“违法所得”应为获利数额

　　1.参照相关司法解释，非法经营罪中的违法所得数额应为获利数额。

　　首先，虽然刑法第二百二十五条对“违法所得”的具体含义未予明确，但有少数非法经营罪的司法解释对“违法所得”的具体含义进行了明确。《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法出版物解释》），最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《烟草解释》），最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》等专门针对非法经营犯罪行为的司法解释和针对非法经营行为追诉标准的相关规定，均先后在不同意义上使用了“非法经营数额”和“违法所得数额”这两个概念。《非法出版物解释》第十七条同时还对“非法经营数额”和“违法所得数额”的具体含义予以明确，规定“非法经营数额”是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额；规定“违法所得数额”是指获利数额。

　　其次，非法经营稀土等其他非法经营行为的“违法所得”可参照适用《非法出版物解释》的相关规定。这是因为：第一，其他非法经营行为参照适用《非法出版物解释》有关“违法所得”的相关规定，符合司法解释精神，且并不违反法无明文规定便禁止原则。所谓法无明文规定便禁止原则，是指在公法领域，法律无明文规定许可，国家机关就无权实施相关未许可的行为。但是，如果与某行为性质相类似的其他行为有法律或立法、司法解释等规定可以适用时，该行为也可参照适用上述规定。随着社会的不断发展，非法经营行为的表现形式层出不穷，立法和司法机关不可能对所有非法经营行为均通过立法解释或司法解释一一作出规定，故“两高”只能对诸如非法经营出版物等当前较常见的典型非法经营行为出台司法解释统一规范适用，不仅统一规范适用同一类非法经营行为，对于其中具有普遍性的问题也适用于其他类非法经营行为。而非法经营稀土与非法经营出版物等非法经营行为均属于非法经营罪所包含的处于同等地位的并列行为，其性质相同，非法经营稀土中“违法所得”之含义当然也可参照适用《非法出版物解释》中的相关规定。第二、《烟草解释》和《非法出版物解释》一样，也有“非法经营数额”和“违法所得数额”两个不同概念，但《烟草解释》并未对两者的具体含义像《非法出版物解释》一样予以明确，这显然是因为最高司法机关认为没有必要再重复规定。这也进一步印证了某一类非法经营行为的司法解释中有关非法经营罪的普遍性规定，当然适用于此后的非法经营司法解释和其他未作出解释的非法经营行为这一司法解释精神实质。

　　综上所述，参照《非法出版物解释》的相关规定，本案中钟某的违法所得数额不是其非法经营数额，而应为其获利数额。

　　2.获利数额既包括实际获利数额，也包括预期获利数额。

　　笔者认为，非法经营罪的获利数额，既包括非法经营的商品或服务已经出售时所得的实际获利数额，也包括非法经营的商品或服务未出售时的预期获利数额。这是因为：被告人实施非法经营行为，侵犯的法益是正常的市场秩序。而被告人一旦买入了违反国家规定的、准备出售的商品或用于提供服务的物品，无论是否将商品或服务销售出去，以及销售出去后是否获利，已经扰乱了市场秩序，造成了社会危害，已经构成非法经营罪。因此，违法所得应当包括实际获利数额和预期获利数额。而对于未销售出去仅有预期获利数额或没有获利数额的情形，可以作为对被告人酌定从轻处罚的情节。本案中，被告人钟某未将所购入稀土出售，其违法所得即获利数额全部应为预期获利数额。

　　3.获利数额的计算。

　　目前并无相关法律或司法解释对非法经营罪中“获利数额”如何计算予以明确。笔者认为，鉴于非法经营行为若仅达到行政处罚程度，则由工商等行政机关予以行政处罚，只有达到刑事立案标准时才由司法机关介入予以追究刑事责任，同一类行为的行政执法与刑事司法之间存在较密切的衔接关系，故可以参照《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第四条、第五条的有关规定，对于非法经营商品类犯罪的违法所得即获利数额，按非法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算；对于非法经营服务类犯罪的违法所得即获利数额，按非法经营服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算。对于有部分实际获利数额的，违法所得为部分实际获利数额与预期获利数额之和；对于无任何实际获利数额的，违法所得为预期获利数额。对于预期获利数额，可以结合被告人以往同种或者同类非法经营行为的平均“利润率”计算。所谓“利润率”，是指上述收入和购进价款的差额与购进价款的比例。

　　本案中，虽然钟某未销售非法经营的稀土，并没有实际获利数额，但因其在之前几年就开始非法经营稀土，法院根据查获的其之前非法经营的账本等证据，查明其以往几年所经营稀土的平均“利润率”，结合其本次所购入稀土的买入价款，据此计算出其预期获利数额即违法所得数额，并以此数额为依据对其处以了违法所得一倍以上五倍以下罚金20万元是适当的。

　　值得一提的是，实践中还存在既没有实际获利数额，也没有预期获利数额的情形（如已经签订合同准备购入进行非法经营的商品，但未提到货的未遂情形），此时被告人并不存在违法所得，根据刑法第二百二十五条的规定，在被告人无违法所得的情况下是否就不能对被告人处以罚金？笔者对此持保留意见。笔者认为，可根据《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款有关“对于刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元”的规定，综合此类被告人的经济能力，处以其1000元以上的罚金。

　　（作者单位：江西省赣州市中级人民法院）