假冒注册商标罪“非法经营数额”的认定
日前，本律师为假冒注册商标罪被告人XXX进行了辩护。
检察院指控被告人假冒服装件数32576件，“非法经营数额”为199475289元，量刑建议为有期徒刑6-7年，罚金为100000000元。
经过辩护律师的不懈努力，并亲自走访北京多家市场，以顾客身份购买了多件相同的类似侵权产品，提供给法庭，并申请法庭再次开庭，请求准许相关证人出庭作证，历时一年，多次开庭，最终法院采纳了辩护律师的主要意见，认定被告人假冒服装件数为15411件，“非法经营数额”为120万元，判处被告人有期徒刑5年，罚金100万，收到了较好的辩护效果。
简要案情：
该案被告人长期在北京市经营服装，后在天津某区租房存放服装，后被查获有假冒侵权服装。
检察院起诉书指控：“2010年4月至2011年5月期间，被告人XXX购买服装原料及假冒的商标标识，委托他人加工生产大量假冒“ZARA”、 “MONCLER”、 “JACKJONES”品牌的服装。2011年5月份，其将生产的假冒服装存放在租赁的XX区一厂房内。2010年X月X日XXX工商局查获被告人XXX存放在仓库内的“ZARA”、 “MONCLER”、 “JACKJONES”品牌假冒服装共计32576件，总价值人民币199475289元。
针对该案辩护人发表了以下意见：
第一、关于该案非法经营数额认定问题。
   2004年实施《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释第十二条规定： 本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
     同品牌通型号规格正品商品价格是由被假冒的正品生产厂家提供的。厂家出于对假冒违法者的憎恨，提供的价格很难做到公正，即使是真实的价格，也可能是最高或较高的销售价格。厂家因为是受害者不是中立者，很难客观公正的提供正品的中间销售价格。所以，法院如直接引用被假冒的正品生产厂家提供的价格所做的鉴定价格计算被告人未销售的假冒商品的货值显然难以客观真实。其次，能不能以正品销售价格确定未销售的假冒商品的货值本身就是一个问题。这里要区分两种情况，一种是售假者把假冒的当做正品商品来卖，比如市场上出现的假冒商标的食品药品保健品多属于此类情形。这类商品，销售价格按照正品商品价格确定，与正品价格相同或在其基础上打折优惠，其销售价格基本上等同或略低于正品价格。对于这一类假冒商品，欺骗了消费者，影响了正品厂家的声誉，造成了正品产品的市场占有率的下降，其销售价格与正品相近，如按正品厂家提供的正品商品市场中间价来确定，大致不相上下。另一种情况是售假者本身就当假冒商品来卖，买者也是知假买假。比如非正规渠道销售的价格便宜的假冒国际名牌皮具、皮包、手表、假冒汽车配件等，购买者一般是出于虚荣或其他心理而购买的。本案被告XXX侵权产品即是当假冒商品来卖的。这一类违法犯罪行为当然也侵害了正品厂商的利益，但对于消费的利益的侵害就明显小于前者。因为该类假冒商品的销售价格与正品价格相差很大，如以正品厂家提供的价格确定其未销售的假冒商品的货值，必然会因差距过大而失去客观性，与法律规定的“销售价格”大相径庭，也有违2004年实施《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释第十二条解释的本意以及罪责刑相适应原则。   
     那么在无法查明已销售假冒商品价格、无相关证据证明其销售价格的情形下该如何确定未销售的假冒商品的货值呢？
    北京市朝阳区人民法院经公开审理的被告人杨昌君涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪可以给正在审理的被告人XXX假冒注册商标罪一些启示，杨昌君涉嫌犯销售假冒注册商标的商品一案中，被告人杨昌君自2007年5月起，在北京市朝阳区秀水市场地下三层一仓库内等地，存放带有LOUIS VUITTON(路易斯威登）、GUCCI（古奇）、CHANEL香奈尔），注册商标标识的男女式包，用于销售牟利。2009年8月9日，公安人员从其仓库内起获各种型号带有LOUIS VUITTON(路易斯威登）、GUCCI（古奇）、CHANEL香奈尔注册商标标识的男女式包共计8425个，计算货值金额为人民币（以下币种均为人民币）766 990元。本案被告人杨昌君销售的包都是假冒国际知名品牌，如果按照正品的价格计算，则一个包就会价格数千元甚至数万元。在现实中，这些品牌的正品只有在大型商场或者专卖店才会有销售。杨昌君的销售场所和销售方式决定了从其处购买包的人必然知道这些包是假冒名牌的，支付的价格相当低廉。所以，价格鉴定机构实事求是，根据这种假冒名牌包的市场价格来计算，8425个包作价76万余元，均价不足百元。司法机关据此作为定案依据，能够准确评价杨昌君犯罪行为的社会危害性，是符合实际的。
 本案公诉机关指控被告人XXX假冒服装ZARA（飒拉）、MONCLER（蒙克莱）、JACK JONES（杰克琼斯）每件估价为6324元，被告人XXX供认涉案产品平均成本价为每件80元，预计每件加价10%-15%，被告人XXX把每件服装标价为90-95元。虽然标价没有在具体服装上显示，但给被告人XXX加工服装的XXX的证言可以从一个侧面显示被告人XXX供述服装价格的真实性，XXX提到给被告人XXX加工一件服装收取17-25元的加工费。可见，加工费的收取就是最普通服装的加工费用。如被告XXX加工的服装以相同品牌的正品标准去卖，即每件平均价格6324元，加工人会收取这么低的加工费吗？这么低档，粗糙的服装会有人花高价买吗？以平均价格6324元一件服装认定被告人XXX非法经营数额，显然有失公正。对被告人XXX供述的价格存疑时应采取有利于被告人XXX的原则，应采用被告人XXX供述的价格认定被告人XXX非法经营数额。即每件侵权产品价格为90元左右。90元（侵权产品）\件×32576件（检察院指控的涉案服装数） = 2931840元。可见，其非法经营数额最多应为2931840元，如扣除被告供述购买的部分产品，其涉案服装应为15000余件，“非法经营数额”应为100余万元。
第二、任何经济犯罪都以追求经济利益为最终目标，考虑犯罪是否既遂也应以侵权产品是否卖出获利为基本标准，并应有相应的证据予以证实。考虑到被告人XXX侵权产品未进入市场流通,其犯罪行为应属于未遂。
   《刑事审判参考》2011年第一集（总第78集）撰稿人为北京市朝阳区人民法院臧德胜，审编为最高人民法院刑二庭李燕明的题目为“杨昌君销售假冒注册商标商品案”案例评析中，裁判理由部分有这样的评析:“ 在确定以非法经营数额作为定罪量刑依据后，就需要解决犯罪形态问题。由于假冒注册商标的商品尚未销售即被查获，本罪的实质行为即“销售”行为尚未完成，也就没有完成刑法分则所规定的该罪的全部构成要件。销售行为未完成是因为被执法人员及时查获，属于行为人意志以外的原因，因此，假冒注册商标的商品尚未销售的犯罪停止形态，应当认定为未遂。另从行为的社会危害性角度分析，假冒注册商标的商品未实际销售出去，其危害后果必然小于该类商品已经销售出去流人社会的情形。不论是对商标权利人的侵害，还是对市场秩序的侵犯，都会因为产品未售出而减小，认定该犯罪行为为犯罪未遂更符合罪责刑相当原则。本罪的主要客观行为是“销售”而非刑法分则中其他罪名规定的“贩卖”或者“买卖”，所以不能把为了“卖出”而“买入”的行为作为其客观方面的实质行为，不能以“买入”行为作为判断构成要件是否齐备的临界点。如果因为行为人已经购进了假冒注册商标的商品，就认为其行为齐备了销售假冒注册商标的商品罪的基本构成要件，从而认定为犯罪既遂，或者因为行为人曾经实施过销售行为（虽然数额不能认定），就认定为犯罪既遂，既不符合刑法的基本理论，也难以做到罪责刑相当。2011年出台的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》对这类犯罪行为明确了以未遂形态处理的司法原则。
 就本案而言，杨昌君从2007年5月起即开始实施销售假冒注册商标的商品的行为，但是究竟其已经销售出去多少包则无法查清。能够查清的就是起获在案的待售包的价值，所以应以待售包的价值作为定案依据。判决认定的犯罪金额都属于尚未销售的，所以应认定为犯罪未遂。”
被告人XXX假冒注册商标一案与杨昌君销售假冒注册商标的商品案极为相似，杨昌君案可作为对被告人XXX案件定罪量刑的借鉴。
被告人XXX在历史上没有侵犯知识产权犯罪、违法的记录，此次犯罪系其初犯，偶犯，在法庭上，被告人XXX能如实供述自己的犯罪行为，认罪，悔罪态度明显，辩护人请求法庭给被告人XXX一次改过的机会，酌情对其从轻判处刑罚。
 
 
附：《刑事审判参考》2011年第一集（总第78集）杨昌君销售假冒注册商标商品案
                                  
 后开庭辩护人即席发表了补充意见：
第一、关于被告人高洪宝涉案侵权产品的价格认定问题。
通过到庭证人的陈述和物证展示，可以看出涉案类似假冒侵权产品在被告人XXX经商地区是广泛存在的，假冒侵权产品销售价格与同类真品销售价格存在巨大的价格差距，当庭出示的几件同品牌侵权类似服装平均市场购买价格为66元，这与被告人XXX对涉案侵权产品价值供述是基本相符的，辩护人认为，认定被告人XXX涉案侵权产品价格应参照当地同类侵权产品市场价格。
第二、关于被告人XXX涉案侵权产品的数量认定问题。
被告人XXX供述，查扣的部分侵权产品系其购买所得，并非其委托加工制作，现有证据不能否认被告人XXX供述的真实性，根据相关司法解释，案件存疑时应作出有利于被告人的选择，故不应把被告人XXX供述购买的这部分侵权产品计入涉案价值。
第三、关于该案系既遂未遂问题。
对于假冒注册商标罪是否认定未遂问题，目前在司法实践中的确存在争议，辩护人认为，这类犯罪最终侵害的是被害人产品的市场占有份额，对被告人来讲是追求经济利益，鉴于被告人XXX涉案侵权产品并没有实际流入市场，故没有造成对被害人市场占有份额的侵害，由于侵权产品在库存期间就被查获，被告人追求经济利益的犯罪意图并没有得逞，可见，被告人XXX的犯罪行为符合犯罪未遂的构成要件，辩护人认为，应以犯罪未遂从轻、减轻追究被告人XXX的刑事责任。
在历史上被告人XXX没有侵犯知识产权违法、犯罪的记录，也没有其它违法、犯罪的记录，此次犯罪系其初犯，偶犯，被告人XXX系农民，法律意识，法制观念相对较差，在假冒侵权产品不是个案的大环境下，被告人XXX对在国内假冒国外品牌商标可能触犯刑律的严重性和后果认知不足，另外，由于涉案侵权产品没有流入市场，在本案中被告人XXX犯罪的主观故意、恶意程度及人身危险性，社会危害性都相对较低，被告人XXX也认识到其犯罪行为的严重性，对自己的犯罪行为能如实供述，认罪、悔罪态度明显，辩护人请求法庭综合考虑该案各种因素，在对被告人XXX适用刑罚时，综合考虑刑期和罚金，给被告人XXX一次改过自新，回归社会和家庭生活的机会。
                                  
 请求再次开庭审理XXX案申请
 
尊敬的xx区人民法院暨xxx案主审xxx法官:
 
为进一步证明被告人xxx涉案仿冒品牌服装在xxx涉案服装批发地北京市场销售情况及其销售价格，被告人xxx的辩护人田金龙律师邀请同所律师XXX假扮顾客，于2014年4月13日在北京市部分服装零售市场购买部分假冒名牌服装。购买假冒品牌服装名称及价格如下
在北京市xxx批发商城一楼19号C区29号摊位购买MONCLER（蒙克莱）羽绒服1件，价格为80元。
在北京xxx服装批发市场1037号摊位购买JACK JONES（杰克琼斯）外套 2件和MONCLER（蒙克莱） 外套1件，每件服装价格为50元（对应“时尚休闲屋” 照片）。
在北京市xxx服装市场二楼2161号摊位购买ZARA （飒拉）大衣 1件，价格为100元 (对应2161摊位照片) 。
另外，辩护人田金龙律师找到一位曾买过被告人xxx涉案类似服装的人员赵xx女士，该赵xx女士也愿就有关服装购买及价格问题出庭作证。
现本律师将上述情况向贵院反映。
鉴于以上情况，本律师恳请贵院再次开庭审理xxx案件，并准许相关人员出庭作证。
                               xxx辩护人：
日期：
需出庭作证人员名单：
证人：律师XXX。
证人：赵XX。
 
附：购物小票4张，照片8张。（均为复印件）
 
                              
法院作出如下判决：本院认为，被告人XXX未经注册商标权利人许可，在同一种商标上使用与注册商标相同的商标，假冒三种注册商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，XXX区人民检察院指控被告人犯罪罪名成立。关于控辩双方对指控假冒注册商标的服装数量的争议，本院认为，公诉机关指控的32576件假冒服装全部为生产的证据不足，关于控辩双方争议的服装价格问题，本院认为，公诉机关按照涉案品牌正品价格认定，与客观事实不符，被告人及辩护人对假冒注册商标的服装数量和价格的异议有理，本院予以采纳。
 
              法院最终没有支持辩护人该案为未遂的意见。
              律师的努力及案件的结果得到了当事人及家属的高度认可，这也是律师比较欣慰的。