滥用职权与受贿  数罪并罚判二年
海南新概念律师事务所 李大兴
案情
陈某系某乡镇领导，在办理瓜菜大棚补贴中，为一虚假项目签署“同意上报”的意见并加盖镇政府的公章，致使不符合申报条件的瓜菜大棚继续申报，导致林某等人骗取国家补贴款197.04万元，涉嫌滥用职权罪。另外，陈某以为他人办理补贴为名，3人3次收受他人财物共计33500元，涉嫌受贿罪，被起诉到法院。
案情分析
律师在案件被提起公诉后，才被委托。通过查阅案卷，会见被告人，律师认为滥用职权罪牵强，因为发放补贴并非其职权范围，不是他能够决定的。真正的滥用职权者是市农业局的领导，且正副局长也已因此受到了审判，当时判决未下。受贿罪事实清楚，只能作量刑辩护。在与被告人和其亲属沟通的时候，他们均不同意做无罪辩护，只希望认罪后，从轻判处。另一个同案犯的律师也认为滥用职权不构成，但亲属和本人坚决不同意作无罪辩护。作为律师，我们只能从事实和法律上对案情进行分析，权衡利害，并如实地告之当事人，决定由他们自己做。而且，律师认为，从有利于被告人来讲，此案自愿认罪恐怕是较好的选择。这样，律师就选择了做罪轻辩护。
办案过程
临开庭的前晚，接到审判长的电话，让第二天提前一个小时到法院。第二天到法院的时候，审判长、书记员组织辩护人、公诉人开了一个庭前会议。审判长告知，今天的庭审通知了全市的干部参加，有二百多人，来受教育。法院很重视，连夜开了会议，希望各方配合，不能庭审时出现意外。辩护人当然明白法院的意思，知道他们担心什么，这是庭前打招呼。乘此机会，辩护人提出了自己的要求，不做无罪辩护但必须给予足够的从轻处罚幅度，尽量判处缓刑。公诉人当场表态，说只要法院判缓，公诉机关没有意见。审判长说等审理后审委会讨论决定。开庭时，果然来了很多人，台下坐满了。电视台架起了几台摄像机，全程录制。
判决结果
2014年10月21日，法院下达《海南省文昌市人民法院（2014）文刑初字第275号刑事判决书》，以滥用职权罪判处其有期徒刑一年，受贿罪判处其一年六个月，决定执行有期徒刑二年。
办案小结
律师的辩护意见必须与被告人一致，不要形成冲突。律师在尊重事实和法律的基础上，还要充分尊重当事人的意见。当当事人与律师的意见不一的时候，律师要尽量说服。律师的辩护策略应该是采用最有利于当事人的方案。
多余的话
本案虽没有实现判缓的目标，但二个罪名判二年也应该算是轻的了。辩护人知道，判缓的障碍很大：一是相关司法解释，对职务犯罪判处缓刑要慎重的规定，二是二个罪不利于判缓。在二审期间，审判长专门找辩护人沟通，说出了上述理由还拿出了上述司法解释，我也强调了我的理由：一是慎重判缓不是不能判缓，一般不判，特殊还是可判；二是我拿出了最高检的一个答复，说是只要符合判缓条件，一罪、数罪不影响。审判长表示理解和同情，但说改判的可能没有，因为一审法院曾报给省高院，省高院不同意判缓。我知道，回天无力，只寄望于少判个一年半载，提前出来也是一样的效果，审判长只是笑笑，结果是维持原判，虽是意料之中，但总觉美中不足。我只能说，我尽力了。
附：1、一审辩护词；2、上诉状；3、二审辩护词。
辩 护 词
审判长、审判员：
受陈某亲属委托并征得陈某本人同意，海南新概念律师事务所指派我担任其辩护人。通过对案情的深入了解，我为陈某的失足深感痛心和惋惜。陈某本人也后悔不已，深感对不起组织，对不起父母，对不起妻儿，对不起亲朋。陈某自愿认罪，对自己的犯罪行为没有作任何辩解。作为辩护人，我对公诉机关指控的罪名也没有异议。下面，我根据事实和法律，对陈某的量刑发表如下辩护意见：
一、陈某滥用职权情节轻微，可判处拘役或免予刑事处罚
1、发放补贴的决定权在农业局，造成国家损失的根本原因在于农业局的相关领导
瓜菜设施大棚建设是省政府农业补贴项目，由农业厅和财政厅联合下文，具体组织实施和补贴发放的决定权都在农业局。崔伟东得知建设大棚可以申请补贴后，就向担任农业局局长的朋友符史军打电话，符史军随即交代分管副局长符永诚予以支持和关照。正是在这两位局长的亲自支持和关照下，林密等人以潘宗仁名义建设的大棚才一路绿灯。先有符永诚副局长携王康怡主任先后三次去现场查看，后有农业局局务会议一致讨论通过批准立项，再有多个部门参加的验收小组进行现场验收，更有召开验收会议确定补贴标准，最终林密等人获得了197.04万元的补贴。其间，副局长符永诚曾提出过“未批先建”、“验收时未完工”等异议，都被局长符史军挡回，指示“先报上来再说，给他补办一下手续”、“那先验收，催他们赶快完工”。在验收会上，财政局副局长陈忠文也提出了不同意见：“膜没铺完，也没有全部种上瓜菜”，局长符史军硬是没有理会，还是同意给补贴。补贴发放的决定权在农业局，正是有了农业局正、副局长的支持和关照，林密等人才能获得补贴，从而给国家造成重大损失。滥用职权的主要是农业局的领导，他们才是直接责任者。也正是因为如此，他们也才受到了应有的审判。
2、陈某只是配合工作，对补贴的发放所起作用有限
陈某作为分管副镇长，在涉农补贴问题上，只是配合上级部门的工作，在上报材料上签署镇政府的意见，没有补贴发放的决定权。符永诚副局长第一次去查看现场的时候，甚至都没有通知陈某参与。虽然符永诚第二次和第三次去的时候，叫上了陈某，验收小组验收时陈某也有到场，但陈某只是作为分管领导，配合工作，不起决定作用。农业局局长执意要做的项目，即使陈某进行阻挠，也未必起作用。副局长符永诚异议了，财政局副局长陈忠文异议了，还不是无可奈何，于事无补。验收小组是作为把关的，由农业、财政、纪检、监查等多个部门的人员组成，不是也让其蒙混过关了吗！何况，陈某签署意见的时候，并不知道地被征了，地是别人的。按照规定，固然应该先批后建，但未批先建、边批边建也是实际工作中普遍存在的现象。作为分管副镇长，为治下能多获得项目、多得到补贴而想方设法地促成是可以理解的。但陈某错在对事情的性质认识不清，以至于未能正确履行职责，在他负责的环节没有把好关，所以陈某对损失的造成无疑是有责任的，但他的责任跟项目审批者、验收者和决定者比起来，要小得多，所起作用有限。
3、损失已部分追回，其他的也有保障，全部追回只是时间问题
起诉书指控的损失是90.04万，案发后追回20.04万元，剩余的70万元相关责任人已写了还款承诺书，还用广州市内的一套房产作了担保。如此情况下，只要有关部门加强追缴力度，追回全部损失不成问题，国家财产不会因此案而流失。
陈某所犯滥用职权罪情非得已，且情节轻微。根据《刑法》第三百九十七条的规定，其量刑幅度当在3年以下或者拘役。鉴于陈某在犯罪中作起的作用，相对于那些造成国家重大损失的主要责任人，即使判处其最低的有期徒刑也显得过重，为公平起见，应判处其拘役或者根据《刑法》第三十七条的规定，免予刑事处罚。
二、陈某主动交代受贿犯罪，应以自首论，对其从轻、减轻处罚
1、陈某受贿数额不大
陈某受贿数额为33500元，数额不大。俗话说“常在河边走，哪有不湿鞋”，陈某也未能免俗，一失足成了千古恨。陈某大大小小也算一级领导，能给老百姓办事提供方便。正是在帮助3个村民申请补贴时，陈某各收取了材料制作费5000元，除各花去500元外，余下的据为已有，这本微不足道，但却有损国家机关工作人员廉洁奉公的形象，触犯了法律。在其中一人拿着20000元来感谢的时候，陈某更是没有把握住自己，以至今日。陈某的受贿实在让人痛心，区区小数毁了自己的一切。陈某参加工作时间不短，当领导也有年头了，风风雨雨都过来了，要是一直保持清白多好，栽在这点蝇头小利上，真是不值得。从陈某受贿的情节来看，陈某的主观恶性不深，良心未萌。
2、陈某如实交代受贿罪行
司法机关是以滥用职权罪立案的，在采取强制措施之前对其进行第一次讯问时，陈某就主动交代了自己的全部受贿行为。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，陈某如实交代办案机关尚未掌握的罪行，与办案机关已掌握的属不同种罪行的，应以自首论。
《刑法》第六十七条规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。最高法的《解释》和最高法、最高检的《意见》对此作了类似却更为明确具体的规定，并将自首“可以”从轻、减轻、免除处罚变成了“应当”从轻、减轻或者免除处罚。陈某属自首，应当从轻、减轻处罚。
3、陈某真诚悔罪并已全部退赃
陈某受贿33500元，深感后悔，主动表示要退回赃款。家人按照其要求已全部退赃，用行动为陈某赎罪。根据两高的《意见》，“受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，视具体情况可以酌定从轻处罚。犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的，在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物有所区别”。陈某属主动退赃，从轻的幅度应该更宽。
三、陈某符合判处缓刑的条件，应适用缓刑
陈某虽犯有两个罪，但数罪并罚也不应该超过有期徒刑三年，且其犯罪情节轻微，危害不大，主观恶性不深，有自首、悔罪、退赃等众多从轻、减轻、免除处罚的情节，没有再犯罪的危险，根据《刑法》第七十二条的规定，可以对其适用缓刑，这样更有利于陈某的改造，更符合惩罚与教育相结合的刑法原则。
即使判处缓刑，陈某的政治前程也毁了，甚至连党籍、工作籍都会被开除，一辈子的追求和奋斗化为乌有，下半辈子的工作和生活也没了着落，除了惨痛的教训外，将会一无所有。这样的惩罚相对于陈某所犯的罪，应该已经足够了，足以警醒他自己和其他的人。
综上所述，陈某的犯罪虽咎由自取，但鉴于其一贯表现好，犯罪情节轻微，主观恶性不深，不是造成国家财产损失的主要原因，犯罪中所起作用微小，部分损失已被追回，其他损失也有了担保。陈某主动交代受贿行为，具备自首情节，加之真诚悔罪并退回了全部赃款，恳请法院从轻发落，给他一条出路，对其判处缓刑。
辩护人：
二0一四年八月二十一日
刑事上诉状
上诉人：（略）
上诉人因滥用职权、受贿一案，不服海南省文昌市人民法院（2014）文刑初字第275号刑事判决书，现依法提起上诉。
上诉请求：依法改判，判处上诉人更轻的刑罚并依法适用缓刑。
理由如下：
一、一审判决量刑过重
1、              对滥用职权罪量刑过重
上诉人虽自愿认罪，但犯罪情节轻微，所起作用有限，应从轻判处。一审判决认为，上诉人在“滥用职权过程中，致使国家遭受重大损失90.04万元，不属情节轻微。”有失偏颇。首先，审批农业补贴并不是上诉人的职权范围，上诉人只是协助政府相关部门的工作，其罪过只是工作失察，没有坚守原则，使国家财产有了蒙受损失的可能，但起直接和决定作用的并不是上诉人，而是农业局的正副局长，他们才是罪魁祸首。从起意谋划到直接运作再到验收批准，都是他们蓄意为之。其次，由多个部门组成的验收小组没有把好关，也难辞其咎。小组成员虽有人提出过异议，但还是没有起到应有的作用，结果导致损失的造成。最后，给国家造成的损失可以挽回，案发后已追回20.04万元，其余的70万元也有还款承诺书和财产担保，只要相关部门加大追缴力度，完全可以全部追回。从以上事实可以看出，上诉人对损失的造成作起作用极为有限，滥用职权的情节确实轻微。
一审判决对上诉人滥用职权的判处明显不公。负有直接责任的农业局正副局长一个判一年半，一个才判一年。比他们相比，上诉人的罪过要轻得多，却也被判处了一年。这样的判决不能体现罪刑相适应，更不能彰显司法公正，对上诉人极其不公。
2、              对受贿罪量刑过重
上诉人犯有受贿罪，理当受到刑罚制裁。但一审判决没有充分考虑上诉人的量刑情节，对上诉人量刑过重。
上诉人属自首。上诉人主动交待受贿犯罪事实，虽被一审判决认定为自首，但却没有在量刑时给予考虑。
上诉人自愿认罪。上诉人无论是在侦查阶段、审查起诉阶段、还是开庭审理时，都认罪悔罪，没有为自己作任何的开脱和辩解。
上诉人主动退赃。上诉人自案发后，就积极主动地联系家属，退还赃款。一审判决认定上诉人除退清赃款外，还多退了1500元，足显悔罪改过的诚意。
上诉人属初犯、偶犯。上诉人参加工作这么多年来，工作表现不错，一再受到提拔和任用。只是由于一时糊涂，才一失足成千古恨。
如果一审法院充分考虑上诉人的上述情节，就不会对上诉人的受贿罪判处一年半的刑罚。即使只有自首一个法定情节，根据法律规定也可以从轻、减轻、免除处罚，姑且不说免除，哪怕是减轻也应该在一年以下量刑。如果综合考虑所有情节，根据量刑指导意见，更应该减少基准刑的70%—80%。如此算来，上诉人的刑期怎么也只能在一年以下。
二、一审判决没有正确适用法律
一审判决没有正确适用法律表现在，对《刑法》自首的量刑规定以及最高法的量刑指导意见没有严格遵照执行。
一审判决没有正确适用法律还表现在，没有按照《刑法》第七十二条的规定，判处上诉人缓刑。上诉人虽犯有罪，但量刑当在三年以下，且犯罪情节较轻，自愿认罪悔罪，对社会不会造成任何不良影响，完全符合判处缓刑的条件。
上诉人保证，今后一定吸取教训，痛改前非，永不再犯，用自己的行动回报社会。
综上所述，上诉人虽罪有应得，理当受罚，但恳请法院本着治病救人的精神，根据宽严相济的刑事司法政策和上诉人的罪过程度，判处上诉人适当的刑期，并依法适用缓刑。
此致
海南省第一中级人民法院
上诉人：
二0一四年十一月10日
陈某涉嫌滥用职权罪、受贿罪
辩 护 词（二审）
审判长、审判员：
作为陈某的一审辩护人，受其委托，继续担任他的二审辩护人。通过一审的审理，本案事实和证据都很清楚，且二审期间控辩双方都没有提交新的证据。本辩护人除坚持一审的辩护观点外，针对一审判决，提出如下辩护意见：
一、一审判决显失公正
一审判决显失公正表现在对陈某滥用职权罪量刑过重。陈某虽自认犯有滥用职权罪，但与另案因同样的事由以同样的罪名判处的两名主要责任者相比，明显过重。作为农业局的正副局长，他们滥用手中的权力为他人和自己谋取私利，致使国家财产遭受重大损失，才是真正罪犯。陈某并不具有发放补贴的决定权，所谓的职权也仅仅是同意上报而已，作起作用有限，如果不是农业局主管领导再加之验收小组的贪赃枉法和玩忽职守，骗领国家巨额财政补贴的事根本就不会发生。客观地讲，陈某在此事上虽有错但还不至于入罪，可陈某本人认了，辩护人只得尊重他的意见，没有提出异议。但无论如何，与直接责任者比起来，他所谓的罪责要轻得多。让人不能接受的是，同一个法院竟然分别判处了上述两人一年半和一年，而判处陈某也是一年，体现不出任何区别。根据陈某的犯罪情节，对陈某本应该判处得更轻些。要不然，罪刑不相适应，就体现不出法律的公正。
二、一审判决没有严格适用法律
一审判决没有严格适用法律表现在三个方面：其一，没有严格适用法律关于自首的规定。陈某具有自首情节，根据《刑法》第六十七条规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。最高法《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》指出，具有自首或者立功情节的，一般应依法从轻、减轻处罚；犯罪情节较轻的，可以免除处罚。陈某受贿犯罪数额不大，情节较轻，不说免除处罚，至少应减轻处罚，在法定刑一年以下判处，判处其一年半是不适当的。其二，没有严格适用量刑指导意见。为了规范量刑，限制法官的自由裁量权，最高法颁布了《人民法院量刑指导意见》。该《意见》明确规定自首的可以减少基准刑的40%以上、自愿认罪的可以减少10%以下、退赃的可以减少30%以下。陈某具备这三方面的情节，依此算来，可以减少80%。根据陈某的受贿数额，基准刑为3年，减少80%后，就应该只剩6个月。一审判处其一年六个月，明显是与量刑指导意见相违背的，是不适当的。其三，没有严格适用判处缓刑的规定。《刑法》第七十二条对缓刑的条件作出了具体的规定，陈某是符合这些规定的，根据宽严相济的刑事司法政策，应该判处其缓刑。两高虽有职务犯罪慎用缓刑的规定，但说的只是一般情况，并没有说数罪的就一律不判处缓刑。最高检《关于对数罪并罚决定执行刑期为三年以下有期徒刑的犯罪分子能否适用缓刑的问题的复函》指出：“只要判决执行的刑罚为拘役、三年以下有期徒刑，且符合根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的案件，依法可以适用缓刑。”这一规定对陈某应该是适用的。
综上所述，一审判决对陈某的判处显失公正，没有严格适用法律和刑事司法政策，没有充分考虑法定和酌定的量刑情节，导致量刑过重，请求二审法院依法改判。
以上辩护意见，恳请法庭慎重考虑。
辩护人：
二0一四年十二月十七日