摘 要：当前，我国正在酝酿制定证据法。其中，通过司法机关签发令状的方式规范侦查行为以及排除非法收集证据的观点为人们关注的热点问题。通过对美国刑事法中的紧急侦查理论的分析，阐述了这一理论的内容、发展过程和存在的问题，为我国制定刑事证据法提供了必要的知识资源。
关键词：紧急侦查；适当理由；一般令状；另案侦查
一、引言
在美国的刑事程序中，侦查机关为预防、发现犯罪而实施的搜查、扣押行为受美国联邦宪法第四修正案（即所谓的令状主义规定）和联邦最高法院依据第四修正案所作的有关判例的制约[1].因此，没有依据“适当理由”（probablecause）签发的令状实施的搜查和扣押行为，理论上被视为“不合理”（unreasonable）的违法侦查活动而被禁止。然而，在司法实践中情况却有所不同。一方面20世纪60年代以来联邦最高法院不断以判例的形式认定一些没有令状而实施的侦查活动为合法行为，另一方面侦查人员未获得法官签发的司法许可证而开展搜查、扣押活动的情况也不断出现。这些司法判断与实践给我们留下了下面的印象：即，在美国，令状主义原则是一项用以保护公民个人权益免受国家公权力不当侵害的法律手段，其主旨在于“维护司法的公正”；而出于控制犯罪、维护社会治安的现实需要，司法当局又不得不对令状原则作一定的限制，以提高“惩罚犯罪的效率”[2].在具体的侦查活动中，公正与效率两种价值应当如何评价？如何实现共存？是美国司法界着力要解决的重要课题。在此，把目光转向改革当中的我国刑事诉讼制度，我们发现：能否将令状主义原则引入中国的侦查程序，以加强对非法侦查活动的抑制，维护公民基本人权，实现司法公正也已成为我国法学界热衷于讨论的话题之一。问题是，引进美国式的令状制度其后果会怎样？是否会出现“南橘北枳”的现象。若如哈耶克所言“我们追求的是一个天堂，最后却建立了一个地狱”，则会影响我国刑事司法改革的整体效果。
二、“紧急侦查”理论的形成与发展“紧急侦查”理论是指正在进行合法的搜查活动的法执行官（lawenforcementofficer），可以在没有令状的情况下对其视野范围内“偶然”发现的证据予以搜查和扣押。这一理论与联邦宪法第四修正案在法律关系上如何把握是一个非常重要的问题。以下，围绕联邦最高法院针对紧急侦查所做的几个重要判决对这一理论加以详细分析。
（一）紧急侦查理论的出现———库利奇案
联邦最高法院在1971年库利奇判决中，首次说明了紧急侦查的基本理论结构。在该案中，侦查机关为调查一件14岁少女被杀案，在预备搜查中对犯罪嫌疑人库利奇进行了盘问，并在其外出时没收了涉嫌犯罪的枪支等证据。其后，依照州司法长官签发的令状，侦查机关正式逮捕了库利奇。在搜查其住宅时，侦查人员将停在库利奇私人停车道上的汽车拖到警察局加以详细检查并利用真空吸尘器发现了一些火药屑，经鉴定发现与之前扣押的枪支的特征吻合。在第一审中，法院拒绝了被告人要求排除上述证据的要求，作出了有罪判决。被告人遂向州高等法院提出上诉，以收集证据的方式违法为由要求取消上述证据，但州最高法院第二审宣布维持原审判决。被告人只得向联邦最高法院申请人身保护令，联邦最高法院经过裁量，受理了此案。联邦最高法院在判决中指出：①侦查机关对被告人的汽车实施的搜查和扣押不符合联邦宪法第四修正案的要求，因为其并非是在出示“中立的法官颁发的令状”后进行的；②根据联邦宪法，除法定的特殊情况或有例外规定，未经法官事先审查并根据令状实施的搜查和扣押被视为是不合理侦查行为，应予禁止。在本案中，侦查人员对私有土地内的汽车进行扣押不能认为是同时在室内进行的逮捕行为的付随性行为，扣押后将汽车长期留置于警察局内并进行搜查的做法是不妥当的。此外，被告人的住所及其人身一直处于侦查机关的严密监视之下，被告人根本没有时间和机会去破坏或销毁犯罪证据，因此不存在实施无令状搜查的“紧急性”前提。
在此基础上，斯图尔特大法官（JudgeStewart）在判决的多数意见（pluralityopinion）中指出：无令状实施的紧急搜查和扣押必须满足以下三个条件方不被视为违法。第一，法执行官必须事先拥有独立的正当理由证明其进入和滞留在搜查领域合法，并且在该领域内确实能够“明白无误”地观察到犯罪证据；第二，法执行官发现的证据与某项犯罪之间具有显而易见的关联性；第三，实施搜查的法执行官发现犯罪证据必须事出偶然。斯图尔特认为，联邦宪法第四修正案的作用，一是通过公平的、中立的司法官事先对侦查人员开展搜查的“适当理由”加以审查，防止出现不正当和不必要的搜查和扣押行为，对公民的人身和财产造成侵害；二是希望通过颁发限定搜查和扣押范围的司法令状，将国家公权力对私人财产的侵害控制在最小的必要范围内，防止侦查机关滥用职权或出现漫无边际的“一般性令状”（generalwarrant）。事实上，最高法院允许侦查机关在没有令状的情况下实施搜查和扣押的主要是基于利益衡量的考虑，对侦查人员偶然发现了犯罪证据的，一律要求持有法官事先签发的令状的做法过于愚腐，妨碍了侦查活动及时、有效地进行，同时也给犯罪嫌疑人隐匿或破坏证据提供了机会。与此相比，因侦查机关对犯罪证据实施扣押而对当事人的财产权造成的侵害并不是很严重，实施紧急搜查和扣押的必要性与判例中其他令状主义例外情形相比较有过之而无不及。当然，如果侦查人员在事前就期望能够发现证据且知道其所在的准确位置，却没有申请令状，则属于非法取证，在审判中应排除搜获的证据。
美国的法学界对库利奇判决的评价赞否两分，其中侦查人员发现证据的“偶然性”要求的具体内容是什么？第三者如何对其加以判断是众人讨论的焦点。有学者认为，库利奇判决的重大难点在于没有阐明“偶然性”的具体意义。例如，如果有相当的理由认为侦查人员事前“相信”会发现证据，以扣押不具备“偶然性”判断该扣押行为违法的话，该标准的效力极为有限；然而，如果把侦查人员事前“期待”会发现证据作为判断标准，则受影响的行为范围会大得多。实际上，仅从库利奇判决的内容上看，上述两种标准均可成立。尽管如此，库利奇判决之后美国大多数的法域都先后接受了以“偶然性”为实施紧急侦查的合法条件，从而暂时平息了争论。
（二）紧急侦查理论的发展———霍顿案
1990年联邦最高法院在霍顿判决中修改了库利奇标准，取消了紧急侦查必须具备偶然性的要求。在该案的审理过程中，侦查人员承认事先申请过有关证据的搜查令状（但由于地方司法官的疏忽未被记载在令状中），且在执行搜查证的过程中一直希望能够发现这些证据。由于发现和取得证据的行为并非偶然的，最高法院的判决采用了一种新的诠释方法来肯定无证搜查行为的合法性。史蒂文斯大法官（JudgeStevens）在法庭意见中提出：从字面上看，联邦宪法第四修正案并没有绝对禁止无令状的搜查和扣押。侦查人员在合法侦查过程中“偶然”发现证据，只是在紧急情况下允许实施无令状扣押的常见情形之一，而非不可或缺的条件。从法理上讲，搜查行为和扣押行为对公民法律权益产生的影响是有区别的，其中搜查是限制公民的隐私权（privacy）的侦查行为，而扣押行为则是对公民财产支配权益（dominion，possessoryinterest）的制约。因此，联邦宪法第四修正案对搜查和扣押侵害权益保护也不尽相同。详言之，如果侦查人员进入公民的住所是合法的，则发现并扣押证据的行为不会给当事人的隐私权带来更大程度的侵害。事实上，在此情况下被侵害的应为该证据所有者的财产支配权。如果这样理解，则紧急扣押理论是针对扣押的令状主义例外，而非针对搜查的。因此，法庭意见认为库利奇判决建立的偶然性原则有两个缺陷。第一，该原则以侦查人员的主观要素为判断标准，忽视了搜查行为的客观性。作为保证公正执法的司法原则，判断扣押证据的行为是否合法不应只看侦查人员的主观愿望如何，还应充分考虑侦查行为的客观状态。如果侦查人员实施搜查并发现证据，其发生时间、实施地点未超出事先签发的令状中记载的范围内或属于合法的无令状搜查的话，仅仅因为侦查人员碰巧事先预想或期待发现证据，就将扣押行为视为违法行为是不合理的。第二，建立偶然性原则旨在防止侦查机关滥用侦查权，实施一般性、探索性搜查活动，而这一目的的实现与要求侦查人员搜集证据必须具备偶然性没有必然联系。法官可通过在令状上记载侦查人员实施搜查的时间、搜查场所以及紧急情况下无证搜查的范围实现对公民的隐私权的有效保护。在这样做了以后，进一步要求侦查人员发现证据时具备偶然性，是画蛇添足的做法，不会对保护公民的隐私权起到实质性的增进作用。
霍顿判决的出现并未使美国法学界在紧急侦查问题上的分歧消失，学者们认识到这一判决削弱了司法令状对侦查活动的限制机能，容易导致违法的“另案搜查”（pretextualsearch）。所谓另案搜查是指侦查人员抱着搜集某一案件证据（本案）的意图和动机，却以侦查另一案件（另案）的名义申请并取得令状，从而使本来无法合法实施的本案证据搜集活动成为可能。虽然在霍顿判决中，布伦南法官（JudgeBrennan）在反对意见中意识到了这一点并指出法庭意见仅适用于该案，不具有普遍意义，但大多数学者仍然认为放弃要求无令状搜查和扣押的“偶然性”要件，有可能会诱发另案搜查。
（三）后续发展———沃伦、布朗案
1996年，联邦最高法院再次在判例中提及紧急侦查理论并允许在一定情况下实施另案搜查。该案的主要情节如下：1993年6月10日的傍晚，哥伦比亚特区警察局风纪检查部门的2名便衣警察乘车在犯罪多发地区巡逻时，发现2个黑人驾驶的汽车在信号灯处停留时间过长，驾驶员举止异常。在警车开始跟踪后，该车未打方向灯即高速逃逸，在对车辆实施拦截后发现了大量的可卡因。两名被告人被起诉违反联邦毒品取缔法，在第一审中，被告人主张不能因有相当理由认为被告在进行毒品交易就承认警察在令状的情况下截停汽车的行为是合法的，并要求排除非法证据。美国地方法院驳回被告的请求，判处有罪。在第二审中，美国巡回区上诉法院强调任何正常值勤的警官在遇到于本案相同的情况时，都会以违反交通规则为由命令被告停车，在遭到拒绝后实施拦截汽车是合法行为，并宣布维持原判。被告人转而向联邦最高法院提出上诉。
联邦最高法院的法庭意见由斯卡理亚大法官（JudgeScalia）撰写，他首先提出：警察截停车辆，扣留人身的行为，即使时间很短且出于特定的目的，也涉及第四修正案所规定的对“人”的“扣押”，因此从宪法角度看，侦查机关拦截车辆行为必须是合理的。但在该案中，两名被告人承认自己违反了交通规则，警察没有以调查交通犯罪为由侦查其他没有足够理由进行调查的重大犯罪的动机，因此对行为合宪性的判断，不应依靠有无“适当理由”，而要看一般情况下，正常执勤的警官是否也会以同样理由拦截汽车。在一审中，美国地区法院认定该案中警察对违反交通规则的被告车辆实施拦截是有“适当理由”的，不属于第四修正案限制的行为，因而发现的证据是合法的，二审巡回控诉法院所作的决定应予支持。
本判决中表现出联邦最高法院的如下判断，即联邦宪法第四修正案要求侦查机关实施的搜查、扣押活动必须具备“适当理由”，其目的在于防止“没有正当理由的搜查、扣押”和预防“随意的（arbitrary）、恶作剧式的、种族歧视般的搜查和扣押活动”。因此，如果侦查机关实施搜查、扣押是具有“适当理由”的，且不涉嫌滥用职权，就属于合法的侦查活动。
三、紧急侦查理论的学理分析
20世纪70年代以来，美国的刑事司法界在解释联邦宪法第四修正案的合理性条款与令状条款的时候，先后出现了合理性与令状要求对等论、令状要求优先论和以合理性条款为主，变相承认无令状搜查、扣押的三个理论流派。现在，联邦最高法院的大多数法官均认为，联邦宪法第四修正案所禁止的只是侦查人员“不合理的”、“随意的”搜查和扣押行为，而执行过程中是否拥有法院签发的令状并不重要。因此，在判断某一侦查行为的合法性时，应对搜查、扣押行为是否出于“相当的理由”，实施的手段和方式是否“合理”进行审查，如果侦查行为的合理性得到认可，则是否持有令状并不是影响侦查的合法性与证据的可采性。
在这一问题上，对紧急侦查的法律地位和作用应当正确理解和认识，既不能简单地将其一般化、普遍化，也不应对其一概否定。
（一）美国宪法第四修正案的法律意义及法律地位
鉴于学界上一般认为紧急侦查理论是美国联邦宪法第四修正案的狭义例外之一，因此在分析紧急侦查理论之前，首先应当明确第四修正案所蕴含的法律意义及在整个法律体系中地位。从字面上看，第四修正案主要包括两部分内容，一为合理性条款，即禁止“不合理的搜查、扣押”，保障公民的人身、住宅、文书及财产的安全；另一为令状条款，即允许在有“适当理由”的情况下，签发明确记载搜查、扣押人身或场所的令状。
传统的观点认为，第四修正案的合理性条款应当以令状条款为前提条件。即，第四修正案认可的合法搜查、扣押只能是获得了司法机关事先承认的搜查、扣押。经过中立、独立法官事先对搜查、扣押的“适当理由”进行客观判断较之在事后对实施行为的法执行官的主观意志进行判断更具可行性，是防止违法搜查、扣押，保护公民的隐私权（特别是保护无辜者的法律权益）的有效手段。因此，是否持有法官事先签发的令状是判断搜查、扣押行为合理性的标准。
然而，联邦最高法院的一系列判例却表明了另一种观点，即第四修正案中的合理性条款与令状条款是两者择一的关系。一般情况下，侦查机关应当依照令状条款的规定事先向司法机关申请搜查、扣押令状，然而在紧急情况下考虑到申请令状的不便性、困难性以及事件的紧急性，允许先行实施“合理的”搜查、扣押，事后再接受司法的“审查”。因此，可以说紧急扣押理论实为联邦最高法院以判例法形式对第四修正案进行的修正和扩充解释。
第四修正案虽然没有直接禁止无令状的搜查、扣押，但强调不得实施“不合理的搜查和扣押”。为实现此要求，必须通过法律手段对法执行官的搜查、扣押活动加以适当的限制和监督。亚里士多德说过：“一切有权力的人均容易滥用权力，且其使用权力一直到遇到有界限的地方才休止。这是一万古不变的经验”[3].由于侦查机关担负着发现犯罪、预防犯罪的责任，其法律地位和社会使命决定了其无法在自律和保护当事人人权方面有显著的作为，由侦查机关自行判断是否可以实施搜查、扣押往往会导致合理性审查的“虚化”、“形骸化”，其结果是应受第四修正案的保护法律权益得不到有效的保障。因此，只有经过公正、中立的法官的事先审查，并依靠签发令状来设定、限制侦查权的运作，才能有效实现第四修正案的立法意图。所以，第四修正案的实现必须以令状主义为基础，尽量限制侦查机关在无证情况下实施搜查和扣押行为。美国联邦最高法院在库利奇判决提出的紧急侦查三要件———侦查人员接触到证据的合法性，证据的违法性，发现的偶然性，是在第四修正案前提下实现无证搜查和扣押的最低标准，应当加以坚持。
由于美国是普通法国家，联邦最高法院以判例方式对宪法修正案进行解释、补充和完善固然无可厚非，但如果背离宪法的基本原则，设置过多的例外原则，则容易破坏法律的统一性和规范性。对此，拉法吾教授批评说：“联邦法院长期以来一直强调依据令状实施搜查、扣押是理想的侦查手段。……然而，这种理想的手段却并非侦查机关常用的侦查程序。……现今搜查、扣押的法律及司法实务与联邦最高法院所描绘的法（理想状态）相去甚远。卡迪士教授也指出，搜查、扣押相关判例法的增加，反而产生了法律内容的不明确化、复杂化等弊病，法院试图通过具体诉讼构建复杂的刑事程序法典的努力，在制度上几乎是不可能的”[4]。
（二）均衡原理和第四修正案
如前所述，第四修正案一方面要求法执行官“积极申请令状”，另一方面也督促法执行官采取“合理的”侦查行动。因此，有学者认为第四修正案的实质是在发现事实真相、打击犯罪和和防止不合理的搜查、扣押对公民的隐私权造成侵犯之间的构筑一种平衡关系。
迅速、有效地发现证据，保全犯罪嫌疑人的人身是国家维护社会治安、打击犯罪进而实现社会管理的利益需要。但是，不论这种利益需求多么迫切，侦查权力的行使应保持必要的“度”，不能以牺牲个人的基本权利为代价。丹宁勋爵指出：“人身自由必定与社会安全是相辅相成的。……每一社会均须有保护本身不受犯罪分子危害的手段。社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子。只要这种权力运用适当，这些手段都是自由的保卫者。但是这种权力也可能被滥用，而如果它被人滥用，那么任何暴政都要甘拜下风。[5]”一项刑事诉讼活动，即使在发现案件事实真相方面有较好的表现，但如果使犯罪嫌疑人、被告人的诉讼主体地位和人格尊严受到贬低和损害，那么人们也会因此对这一诉讼活动作出“不公正”、“不合理”等道德评价。因此，作者认为公民的人格尊严及其内在价值，是人类最普遍、最基本的道德人性标准，对人的尊重是实现司法公正和社会正义的直接基础，那种认为发现实体真实与保护人权是此消彼长的均衡关系，可以因为追究案件的客观事实而限制甚至剥夺公民的隐私权、人格权的想法显然是错误的[6]。
四、紧急侦查理论对我国刑事诉讼制度的借鉴意义
我国的刑事诉讼法规定：“（侦查人员）进行搜查时，必须向被搜查人出示搜查证。在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查。……发现可用于证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件，应当扣押”。根据这一法条，侦查机关经批准或依照职权可强行进行搜查，原则上需要搜查证，但紧急情况可例外无证实施。与美国的紧急侦查程序比较，我国的搜查和扣押程序主要存在以下问题。
第一，在美国，实施无令状的紧急搜查和扣押的实质要件是侦查人员有“适当的理由”相信发生了犯罪且犯罪嫌疑人与该犯罪有一定的关联。“适当理由”不仅是决定无令状搜查和扣押的合法性的必要条件，而且影响到搜查和扣押行为所发现的证据的可采性。所谓“适当理由”并不是单纯表现为侦查人员的主观认识，而是以一定证据作基础的现实可能性。联邦最高法院在判例中明确指出：“当执行逮捕的官员掌握有可以合理地相信其为真实的信息，根据这些信息所获悉的事实和情况本身足以使有合理谨慎的人相信犯罪已经发生或者正在实施时，‘适当理由’就存在了”[7].这一标准在实施搜查和扣押时也同样适用，且逮捕的理由不能代替搜查、扣押的理由。与之相对，我国刑事诉讼法对侦查机关实施的搜查和扣押行为并没有“适当理由”的要求。事实上，在我国的司法实践中是否属于紧急情况，应否无证进行搜查和扣押往往由侦查人员依个人的主观判断决定。如果侦查人员的判断有误或滥用职权，就容易造成公民的合法权益受到严重的侵害。
第二，根据判例，美国警察在合法逮捕嫌疑人时，可以当场对其人身和逮捕场所进行无证搜查，以保障自身的安全、发现和保全犯罪的证据。合法逮捕所伴随的场所搜查的范围可以从犯罪嫌疑人的人身扩大到“其能够直接控制的地方”，包括可能隐藏有武器、犯罪证据的场所，诸如衣柜、抽屉、手提包、行李箱等。除此以外，在紧急情况下，可对偶然发现的犯罪证据进行无令状搜查和扣押。但是，对于超出以上范围的人身、场所和物品，必须办理搜查证后才可进行搜查和扣押。同时，对于无证搜查和扣押的证据，应当在事后取得搜查令状，否则不得采证。反观我国刑事诉讼法，对搜查和扣押的对象及范围的规定极为宽泛，几乎毫无限制。如第109条、第111条的规定使我国侦查人员实质上可以对任何人、任何场所和任何物品主张强制搜查、扣押权而不必担心违法或取得的证据不被采证。因而在司法实践中，侦查人员不论是否与犯罪有关，而对犯罪嫌疑人的人身、财物、住所及在场人员进行全面的搜查和扣押的情况比较普遍。
第三，根据排除非法证据的原则，美国的司法机关有权对侦查机关在紧急情况下实施无令状搜查和扣押行为所获得的证据进行实体和程序上的审查。如果实施无令状搜查时并无“适当理由”，搜查、扣押超出了“合理的范围”，取得的证据与犯罪并无关联性或不属于违禁品，则该证据就有可能被排除在可采证据的范围之外。在这一点上，我国的刑事诉讼法及相关法律对非法无证搜查和扣押所发现的证据没有规定排除原则。刑诉法和人民警察法虽然严禁以非法方法收集证据，并强调对刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等手段取得的证人证言和有关人员的供述、陈述不能作为定案的依据，但对非法取得的物证是否应当予以排除并未加以规定。至今尚未见到将紧急情况下的无证搜查和扣押视为非法取证，排除所发现证据的司法解释和部门意见。
针对以上的缺陷，应对我国的刑事诉讼法及相关法律进行调整，在允许侦查机关在紧急情况下实施无证搜查和扣押的前提下，建立以下的司法规制程序：①在有关法律中增加紧急情况下的无证搜查和扣押必须具备“适当理由”的规定。“适当理由”至少应包括下列内容：侦查人员在实施无证搜查和扣押时，必须具备合法身份且正在执行公务；实施搜查和扣押行为并发现证据出于“偶然的机会”；发现的证据与涉嫌犯罪之间有明显的关联性；无证搜查和扣押行为必须是在法定的紧急情况下，没有申请和取得搜查、扣押令状的时间条件和物理条件时不得已而实施的。②侦查机关在紧急情况实施无证搜查和扣押的时间和场所范围应予限定。紧急情况下的无证搜查和扣押的主要目的在于保证拘留、逮捕活动的顺利进行，防止犯罪嫌疑人逃跑、抵抗，避免证据的破坏、纷失，因此，对于明显与案件无关的人员以及可事后另行申请令状进行搜查和扣押的证据不得强行当场实施无证搜查和扣押。换言之，实施无证搜查和扣押的范围应限定在紧急情况发生的当时、当地。搜查和扣押的对象应当仅限犯罪嫌疑人本人、其他涉案有关人员的人身以及如不立即进行搜查和扣押就有可能遭到破坏或丢失的重要证据。③对于紧急情况下无证搜查和扣押获得的证据，人民检察院在起诉审查阶段应当实施合法性、合理性审查，对于本无必要而故意逃避申请搜查和扣押令状，以紧急侦查方式实施非法搜查和扣押的，应当对有关人员进行处理，所获证据不作为起诉证据使用；人民法院在案件审理过程中，发现以紧急侦查的方式实施非法搜查和扣押获得的证据，应当予以排除，不得作为定案的依据。另外，作为抑制非法的紧急侦查，对公民受侵害的法律权益进行救济的措施，应允许公民有权要求实施了非法搜查和扣押侦查机关返还被扣押的财物，并申请刑事赔偿。
参考文献：
[1] 何家弘。当代美国法律[M].北京：社会科学文献出版社，2001。
[2] Bradley.TwoModelsoftheFourthAmendment，83Mich.L.Rev.1468，at1473（1985）。
[3] 孟德斯鸠。论法的精神（上册）[M].北京：商务印书馆，1985。
[4] SanfordH.Kadish.井上正仁译。美国刑事司法的动向[J].刑法杂志。1980，24（1）：13。
[5] 丹 宁。法律的正当程序[M].北京：法律出版社1999，109。
[6] 康 德。道德形而上学原理。苗力田译[C].上海：上海人民出版社，1986，85-86。
[7] 孙长永。侦查程序与人权[M].北京：方正出版社，2000，79。
彭 勃 谢运策
