关于被告黄某涉嫌破坏公用电信设施罪一案辩护意见（下）

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：
北京长安（上海）律师事务所谭玉英律师接受被告人黄某家属的委托担任被告黄某的辩护人。 辩护人接受委托后，经过多次会见被告人，审阅卷宗材料，以及结合之前的庭审情况，现补充发表以下辩护意见，请求贵院予以参考。

一、辩护人特别请求法庭考虑被告黄某个人特殊情况和考虑国内司法实践相关情况，在给被告黄某量刑时，给予从轻、减轻处罚。
1. 从犯罪动机来说，被告黄某在2013年9月是初次来上海大城市打工，而根据被告郝某电话邀请，其本人也一直以为来上海的打工职务只是替老板被告郝某当司机开车，且从未接触过涉案机器。
在受被告人郝某的雇佣之前，被告黄某一直在青海省西宁市的生活，其并无其他往大城市打工的经历，来上海打工也是受被告也就是受本案被告郝某雇佣，是其亲戚、在大城市有认识的人心里踏实的心态。所以在去年9月5日，被告黄某从青海省第一次来上海这个大城市打工。 来上海的目的只是来大城市打工养家的朴素观念。
根据被告一郝某的当庭供述，是其主动邀请黄某来上海“开车”，工作内容并未提到利用机器发送短信，黄某对此也是未知的。
直到来到上海开始工作，才第一次接触到涉案机器，对机器的来由一无所知，对机器的属性和危害性缺乏真正理解的情况下，根据老板的演示下匆匆学会了简单操作就“上岗”了。
2.根据涉案机器的属性和特征，以及结合国内当时法制实践情况，要求被告黄某在当时预见到自己侵害的客体是“公共安全”，在预见能力上存在着巨大的现实限制。
涉案机器是属于新型技术的载体，其功能属性和社会影响力迄今为止仍然尚未有客观数据和标准能给予明确界定。虽然操作非常简单，本案被告黄某在老板被告郝某的示范下就能操作，但是会使用一个包含新技术新功能的机器，以及认识这个机器使用后可能产生的隐形力量是没有必然联系的。况且本案机器本来就被限制在市面流通，其他能辨认和认识该机器的的一般渠道也相对闭塞。而被告黄某之前为接触该机器，到达上海后使用该机器不到10天就被抓获，在这短短几天的期间内，无论是大众认识，还是普法教育，都无法使黄某借助相关任何关途径来详细了解该机器的社会危害性居然已经涉及破坏公共安全的程度！
根据黄某当时被要求操作机器发短信时候，也是根据传统观念判断后，认为只要不是发送欺诈、虚假广告等违法内容的短信，应该不会犯罪；而在发送短信的第二天9月11日被上海无线电管理局抓获教育时，虽然认识到了该类行为是违法的，但只是认识到触犯的是无线电管理秩序，因为无线电管理局告知其违反的是《无线电管理条例》，无论在书面的还是口头的，均未提醒黄某该行为涉及危害公共电信安全。
再考虑当时国内法律司法实践，对此类行为的处罚也是大多适用行政法规并予以行政处罚，即使上升到刑事追责，也只是适用《刑法》第288条的扰乱无线电管理秩序罪，即犯罪客体是无线电管理秩序。
所以在社会认识和法理认识上均对此类行为倾向定性为侵害客体为无线电管理秩序和无线电管理制度的大环境下，而要求让被告人黄某提前意识到自己的行为涉及侵害的另一个客体，一个在在社会危害性和刑法量刑幅度上完全不同的客体，即“公共安全”，存在巨大的预见能力上的限制。

第二、从社会危害性上来说：
（一），被告黄某行为方式较为单一，行为内容恶性较小，实际介入的犯罪周期很短，不同于在2014年3月15日两高两部出台的《关于依法办理非法生产销售使用伪基站设备案件的意见》中严打的其他情形。
被告黄某不存在非法生产、销售伪基站，亦不存在利用伪基站进行诈骗、非法获取公民个人信息、破坏计算机信息系统、投放虚假广告等打击的重点情形。被告黄某行为方式是根据老板指示单一发送，发送短信的内容也是真实存在的上海三个特卖会的皮鞋皮包的促销信息，与该意见书中涉及的其他严重打击的违法行为相比，被告行为的犯罪情节和犯罪后果的恶性都要小很多。


（二），能说明涉案机器的危害性的重要属性，如机器的覆盖范围、影响力等数据缺乏确实的证据给予确定，是否会引发通信中断及中断的程度等数据无法核实；公诉方对此提供的几份报告和测试均缺乏证据规则的形式要件和实质要件，建议不作为定案根据。
对于公诉人提供的上海市无线电监测站检测的“检测报告”（拟证实涉案机器设备的技术参数），辩护人认为该份证据在形式上定位鉴定意见书较为妥当。而作为鉴定意见其存在以下瑕疵：
1.第一份报告鉴定时间在委托鉴定日期之前，不符合《刑事诉讼法》规定的委托鉴定的规则。根据公安局静安分居致“上海市无线电管理局”的《鉴定聘请书》内容，是“对移动通信发射机（伪基站）的性能、覆盖范围、影响程度等进行鉴定”，委托日期是2013年10月23日。其后做出鉴定的机构是上海市无线电监测站，其做出的是报告编号一样日期不同的两份检测报告（2013年10月9日和2013年10月23日两份），但是第一份检测报告日期2013年10月9日的，当时本案件还尚未发生，且在委托鉴定机构委托的日期2013年10月23日之前，即2013年10月9日第一份检测报告的鉴定意见应视为是在没有委托机构委托的情形下单方做出的鉴定意见。
2.没有明确的鉴定结论和鉴定程序记录，亦没有鉴定机构和两名以上鉴定人签名，鉴定意见的形式要件不完备。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第84条“ 对鉴定意见应当着重审查以下内容：（七）鉴定意见是否明确”，本案中，根据鉴定聘请书委托鉴定的内容是针对伪基站的“性能、覆盖范围、影响程度”等进行鉴定，但是两个报告书全文并无对上述鉴定范围作出明确的结论性意见的鉴定意见，鉴定意见并不明确。
根据《司法鉴定程序通则》第十九条“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定；对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。”但是本案中两份检测报告中并无具备两名鉴定人员的签名；
《司法鉴定程序通则》 第二十三条“司法鉴定人进行鉴定，应当对鉴定过程进行实时记录并签名。记录可以采取笔记、录音、录像、拍照等方式。记录的内容应当真实、客观、准确、完整、清晰，记录的文本或者音像载体应当妥善保存。”这个程序性规定，是为了保障实质结论的可靠性，但同理，我们在检测报告中没有看到相关负责鉴定的人员对伪基站机器实施检测的整个过程的实时记录。
3，此外，本案两份检测报告还存在没有加盖鉴定机构的司法鉴定专用章，没有对鉴定人鉴定资格的说明，无法确定鉴定机构和鉴定人员的鉴定资质等。
所以根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第84条、第85条规定，以及《司法鉴定程序通则》第19条、第23条规定，本案的上述两份检测报告不能作为定案的根据使用。

对于公诉方提供的《中国移动上海公司保卫处评估报告》，存在以下质疑：首先该报告的出具方为中国移动通信集团上海有限公司保卫处，首先其不具备做出评估涉案机器性能及影响力的鉴定资质，也不具备与其相适应的专家资格，所以其相关专业性的评估内容不可作为定案的根据使用。
其次，如果本书面报告是保卫科作为证言或书证使用，只能是对事实部分的客观陈诉，不能为主观评判，但是其评估报告大部分都是表述对伪基站影响的评估，属于一种评判性内容。且对于内容，在涉及伪基站描述的多处，用语模糊，猜测性语气浓重，例如”等。
作为刑事案件的定罪证据，法律对其有着非常严格的实质和形式要求，故对于证明内容不确定且模糊的，在其评判内容与其资质不完全符合的证据，其证明效力应不予认可。所以本案公诉方尝试以该保卫科的评估报告拟证明被告人使用伪基站设备造成用户通信中断数量的测算值的证明效力，请求合议庭对此不予认可。
而在罪名定性上，根据本案查清犯罪事实，辩护人在庭审中也表达了希望合议庭将两被告的行为按照《刑法》第288条的“扰乱无线电管理秩序罪”定罪量处的建议，请求予以考虑。

综上所述，在具体量刑上，辩护人恳请合议庭考虑被告黄某的上述情节，对被告黄某予以减轻处罚，建议判处一年以下有期徒刑，并恳请合议庭对被告人适用缓刑，其家人和当地机构也定会协助监督，帮助被告人黄某更早开始自我积极的改造，也可以帮助黄某避免其进入监管场所中罪犯之间可能的交叉感染。
请求合议庭考虑辩护人上述辩护意见，并予以感谢！