草原狼曹春风律师谈：客观要素中行为人涉毒行为的个数对定性的影响
毒品犯罪辩护三步法之定性辩护（2）
作者：草原狼曹春风律师
以行为类型来做罪名定性辩护多数情况下是充分考虑对犯罪成立的主、客观各种要素的评价。之前，我们从“贩卖目的”这一主观责任要素对行为人涉毒犯罪在定性上的影响做了解读。下面我们从客观要素中，行为的个数对行为人涉毒犯罪的定性影响做以下分解：
（一） 行为人走私的客体中既有毒品又有制毒物品，如何来评价行为人的行为？
从行为人的行为个数来看，行为人实施了一个走私行为，但是行为客体却是两个，一个是毒品，一个是制毒物品（假设制毒物品数量达到了入罪标准），那么如何来评价其行为的性质呢？我认为，这是典型的想象竞合犯，即一个行为触犯了两个罪名，该行为符合两个犯罪的构成要件，一个是走私毒品罪，一个是走私制毒物品罪，依据我国《刑法》的处理原则是从一重罪处断，比较一下走私毒品罪和走私制毒物品罪的法定刑，走私毒品罪法定最高刑是死刑，而走私制毒物品罪则是有期徒刑十年，因此，针对这样的行为，对行为人应当以走私毒品罪定罪量刑，由于走私物品中还有制毒物品这样的行为客体存在，往往司法机关会在量刑情节上会考虑就高不就低，刑辩律师一定注意这一点。
（二） 行为人实施了两次以上走私物品的行为，每次走私行为的客体既有毒品又有制毒物品，如何来评价行为人的行为？
根据《刑法》347条的规定，结合《大连会议纪要》，我们知道，对多次走私毒品的行为，未经处理的，毒品数量累计计算。这就说明，无论行为人实施了多少次走私毒品的行为，依据刑法理论，虽然可以确定行为人构成了同种数罪，但却以走私毒品罪进行定罪处罚，毒品数量进行累计计算，量刑时刑格会相应提高。但是《刑法》350条及相关司法解释却没有规定对行为人多次走私制毒物品的行为，如何来处理制毒物品的数量和罪数，目前这是立法空白，我的倾向性意见是依照罪刑法定原则进行处理，如果行为人实施的某次走私物品的行为中制毒物品的数量达到了《刑法》350条的入罪标准，仍然与毒品累计计算后的走私毒品罪属于想象竞合犯，按从一重处断的原则，以走私毒品罪定罪处罚，走私制毒物品的行为作为从一重罪从重处罚的量刑情节处理；如果每次走私制毒物品的数量没有达到《刑法》350条及相关司法解释的入罪标准的，不考虑数量累计后定罪，再与走私毒品罪按想象竞合犯的原则进行处理，而作为从重处罚的量刑情节予以考虑，当然，这种多次想象竞合的行为，到底怎么处理合适，还是要以将来立法或者司法解释来确定，包括两次以上走私制毒物品行为是以数量累计还是以同种数罪实行数罪并罚的问题。
（三） 行为人实施了两次以上的走私物品行为，分别实施的走私毒品的行为和走私制毒物品的行为，如何对行为人的行为进行评价？
我认为，分两种情况比较合适：一种情况是走私制毒物品的行为涉及的数量符合了《刑法》350条及司法解释规定的入罪标准，则以走私毒品罪与走私制毒物品罪，进行数罪并罚对行为人予以定罪量刑；一种是走私制毒物品的行为涉及的数量没有达到《刑法》350条及司法解释规定的入罪标准，则以走私毒品罪对行为人定罪量刑，把走私制毒物品的行为，考虑为从重处罚的量刑情节。
以上观点是本人对涉毒案件，从客观要件的构成要素出发，对行为人有多个行为如何来定性的一些思考，这些问题的提出是每次讲课中，听课学员所提，在这里做的简单回应。
（以上内容为草原狼曹春风律师原创，有些观点尚不成熟，希望不吝赐教。公益使用请注明出处）。
