张某等抢劫、盗窃案 ——接受公安人员盘问时，当场被搜出与犯罪有关的物品后，才交代犯罪事实的，不视为自动投案
张某等抢劫、盗窃案 ——接受公安人员盘问时，当场被搜出与犯罪有关的物品后，才交代犯罪事实的，不视为自动投案
《刑事审判参考》2011年第3集（总第80集）
一、基本案情:被告人张某，男，1987年5月25日出生，农民。因涉嫌犯抢劫罪于2006年5月9日被逮捕。
被告人刘某，男，1990年5月6日出生，农民。因涉嫌犯抢劫罪于2006年5月9日被逮捕。
被告人李某，男，1991年10月14日出生，农民。因涉嫌犯抢劫罪于2006年5月9日被逮捕。
江苏省南通市人民检察院以被告人张某犯抢劫罪、盗窃罪，被告人刘某、李某犯抢劫罪，向南通市中级人民法院提起公诉。公诉机关认为，三被告人因形迹可疑被公安人员盘问时，主动交代了犯罪事实，系自首。
被告人张某辩称，抢劫犯罪中未对被害人实施致命伤害？其辩护人提出，张某有自首情节，依法应予从轻处罚。
被告人刘某、李某均辩称，其犯罪时未成年，且有自首情节，依法应予从宽处罚。
南通市中级人民法院经公开审理查明：
1．关于抢劫事实
2006年4月6日晚，被告人张某向被告人刘某、李某提议抢劫出租车司机，刘某、李某二人均表示同意。三被告人准备了剪刀、电线、绳子等作案工具，张某对抢劫进行了分工，并提出：如司机不反抗，抢劫后将其捆绑；如司机反抗，就用剪刀捅刺，将其控制后抢劫。次日凌晨，三被告人携带作案工具，以租车为名，在江苏省南通市经济技术开发区小海镇“江通”网吧门前骗乘由被害人黄镇岳驾驶的车牌号为苏F-Q1041的出租车。当车行至姜张公路小海镇庙桥村10组路段时，张某要求黄镇岳停车，并用电线勒黄的颈部，刘某掏出剪刀，威逼黄交出财物。黄镇岳呼救并反抗，张某用电线猛勒黄的颈部，将电线勒断，又拿绳子企图继续勒黄。李某抱住黄镇岳双腿，刘某用剪刀捅刺黄的颈部。黄镇岳借机逃下车，张某将黄抱住摔倒在路边，并按住黄的头部使其不能反抗，刘某、李某先后持剪刀捅刺黄的头部、颈部等处数下。其间，刘某误将张某、李某二人的手捅伤。三被告人从黄镇岳身上劫得现金人民币（以下币种均为人民币）460．20元、诺基亚手机一部（价值1090元），后逃离现场。黄镇岳经送医院抢救无效死亡。案发后，群众听见现场传来呼救声，循声看见有三人从出租车内下车向南逃窜，即报案，公安人员迅速展开侦查。当日凌晨2时40分许，在距案发地南约1．5公里处的通启大桥上，负责走访排查的公安人员发现该三名被告人深夜携带行李在路上行走，其中一人头发潮湿，形迹可疑，遂拦截盘问，并以李某身上搜得诺基亚手机一部（实为被害人手机），三人均不能说清该手机号码。与此同时，公安人员发现张某右手始终缩在衣袖里，问其原因，其自称残疾人。公安人员强行将其右手拉出，发现其右手缠有纱布、正在滴血，问其因何受伤，其即供述了抢劫出租车的犯罪事实。公安人员随即将三被告人带回审讯，三人均如实交代了抢劫犯罪事实。
被告人刘某归案后，揭发张某有盗窃犯罪，经查证属实。
2．关于盗窃事实
2006年3月，被告人张某伙同他人到南通市经济技术开发区新开信用社住宅楼，窃得该楼梯间铝合金窗户六扇（价值1210元）。
南通市中级人民法院认为，被告人张某、刘某、李某以非法占有为目的，采用暴力手段劫取他人财物，均已构成抢劫罪；张某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，又构成盗窃罪，应数罪并罚。在抢劫共同犯罪中，三被告人均起主要作用，均系主犯。刘某、李某犯罪时均未满18周岁，依法应予从轻处罚。刘某具有立功表现，可予从轻处罚。案发后，李某亲属积极赔偿被害人亲属的部分经济损失，可作为量刑情节酌情予以考虑。张某提议抢劫并负责分工，在抢劫过程中选定作案地点和作案时机，最先动手加害被害人，在被害人逃跑时，追赶、控制被害人，系共同犯罪的组织者和指挥者，应对共同犯罪所造成的后果承担全部责任。关于公诉机关提出三被告人系自首的公诉意见，经查：案发后，公安机关已掌握犯罪嫌疑人为三人，并将此纳入重点排查范围，案发后不久即在案发地不远处发现三被告人，并拦截盘问，但三人没有主动投案；当侦查人员从李某身上搜得来路不明的手机，发现张某右手缠着纱布且正滴血时，已能初步认定三被告人有抢劫重大嫌疑，故三被告人的行为不符合自首的法定构成要件，不能视为自首。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第一款第五项，第十七条第一、二、三款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第四十八条，第四十九条，第六十八条第一款，第二百六十四条，第六十九条，第五十七条第一款，《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条，第十四条第一款，第十五条，第十九条之规定，判决如下：
1．被告人张某犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
2．被告人刘某犯抢劫罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五百元。
3．被告人李某犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五百元。
宣判后，三被告人均提出上诉。
被告人张某上诉称，其检举他人犯罪，有立功表现，且有自首情节，原判量刑过重。
被告人刘某、李某均上诉称，其系从犯，有自首情节，原判量刑偏重。
二审庭审中，江苏省人民检察院提出，被告人张某具有自首情节，建议对其从轻处罚；被告人刘某、李某不具有自首情节，建议对二人维持原判。江苏省高级人民法院经二审审理认为，被告人张某、刘某、李某共同预谋劫财，在共同实施抢劫过程中致人死亡，其行为均已构成抢劫罪；张某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为又构成盗窃罪。本案抢劫罪系共同犯罪，在共同犯罪中，三被告人均起主要作用，均系主犯。三被告人虽有如实供述犯罪事实的行为，但供述不具有主动性，不属于自动投案，不符合自首的法定构成要件，也不属于仅因形迹可疑，在被司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行的情形，不能认定为自首。因此，三被告人提出具有自首情节及江苏省人民检察院提出张某构成自首的意见，不予采纳。刘某、李某二人作案时均未满十六周岁，依法可予从轻处罚；刘某揭发他人盗窃犯罪经查属实，有立功表现，依法可予从轻处罚；但二人作案手段残忍，后果极其严重，一审在量刑时已对上述情节综合考虑，量刑并无不当，故对其二人提出原判量刑偏重的上诉理由不予采纳。张某不构成立功，其提议抢劫，负责分工，在实施抢劫过程中首先动手勒被害人颈部，当被害人反抗逃跑时，张某先行制服被害人，虽未直接实施捅刺行为，但其按住被害人头部，让事先安排好的另二被告人实施捅刺行为，在抢劫致死被害人过程中起关键作用，且带领两名未成年人实施犯罪，主观恶性极深，性质尤为恶劣，一审对其量刑并无不当。因此，张某提出原判量刑过重以及江苏省人民检察院提出对张某从轻处罚的建议，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院复核。
最高人民法院经复核认为，被告人张某伙同他人以非法占有为目的，采取暴力手段劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪；又伙同他人以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的财物，其行为又构成盗窃罪，应依法数罪并罚。在抢劫犯罪中，张某等人杀死被害人，手段极其残忍，情节特别恶劣，罪行极其严重。张某首先提出抢劫犯意并对分工和作案手段作了安排，在实施抢劫过程中首先动手，当被害人反抗逃跑时，又首先追赶并控制住被害人，使其不能反抗，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应依法惩处。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款之规定，裁定核准江苏省高级人民法院维持第一审对被告人张某以抢劫罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以盗窃罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
二、主要问题
行为人因形迹可疑被盘问时，当场被搜出与犯罪有关的物品后，才交代犯罪事实的，能否认定为自动投案？
三、裁判理由
本案中，被告人张某、刘某、李某因形迹可疑被公安人员盘问时，刘某、李某均未交代犯罪事实，不能认定为“形迹可疑”型自首，此节不存在争议。但张某在接受盘问时交代了犯罪事实，能否认定为“形迹可疑”型自首？审理过程中存在不同意见。第一种意见认为，张某仅因形迹可疑被公安人员盘问后，交代了犯罪事实，应视为自动投案，构成自首；第二种意见认为，张某因形迹可疑被公安人员盘问时并未交代犯罪事实，直至犯罪证据被公安人员发现、掌握后才供述，已不属于“形迹可疑”，不构成自首。
我们同意第二种意见。被告人张某交代犯罪事实时，公安人员已从其同行的同案犯身上搜获与犯罪有关的物品，足以认定其有实施盗抢的“犯罪嫌疑”，而非“形迹可疑”。也就是说，其罪行已被公安机关发觉，不构成“形迹可疑”型自首。司法实践中，“形迹可疑”和“犯罪嫌疑”的界限较难把握，我们认为应当掌握以下几点：
（一）“犯罪嫌疑”与“形迹可疑”的区别
根据1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项的规定，罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，应当视为自动投案。据此认定为自首的，我们称为“形迹可疑”型自首，其成立应具备以下条件：（1）行为人的罪行尚未被司法机关发觉，包括两种情况，一是犯罪事实尚未被司法机关发现；二是犯罪事实虽已被发现，但司法机关尚未将行为人确定为犯罪嫌疑人。（2）行为人仅因形迹可疑被盘问、教育，而非具有犯罪嫌疑。（3）行为人主动、如实交代了犯罪事实，其供述完全基于本人意愿，而非迫于证据压力被动交代。
司法实践中认定“形迹可疑”型自首，难点在于区分行为人系“形迹可疑”还是有“犯罪嫌疑”。如果行为人交代犯罪时已被认定具有“犯罪嫌疑”，则不可能成立“形迹可疑”型自首。所谓“形迹可疑”，是指行为人的举动、神态不正常，使人产生疑问。这种疑问是臆断性的心理判断，它的产生没有也不需要凭借一定的事实根据，是一种仅凭常理、常情判断而产生的怀疑。而“犯罪嫌疑”，是指侦查人员凭借一定的事实根据或者他人提供的线索，认定特定人有作案嫌疑。这种嫌疑是逻辑判断的结果，它的产生必须以一定的客观事实为依据，是一种有事实根据的怀疑。这两种怀疑的根本区别在于，是否有事实根据以及这种根据是否足以将行为人确定为犯罪嫌疑人。
区分“形迹可疑”与“犯罪嫌疑”的关键在于：一是司法机关是否掌握了行为人犯罪的一定证据或线索；二是行为人当时不如实交代能否自圆其说，能否作出合理解释。如果行为人不如实交代犯罪仍能自圆其说，足以消除司法机关对其产生的合理怀疑，那随后交代犯罪即具有主动性，可以视为自动投案。
具体到本案，可分为两个阶段：第一阶段是公安人员设卡排查时发现被告人张某等三人深夜携带行李，其中一人头发潮湿，即拦截盘问；第二阶段是公安人员发现张某右手缠有纱布且正滴血，同行的李某身上有一部手机来路不明。我们认为，张某等人在第一阶段属于“形迹可疑”，第二阶段则系有“犯罪嫌疑”，理由如下：
第一阶段中，公安人员虽掌握犯罪嫌疑人为三人，与张某等人情况相符，但对其三人进行盘问的原因是深夜携带行李、一人头发潮湿、形迹可疑，这些只是举动和神态的异常，并非确实、具体的证据，尚不足以将此三人与刚发生的抢劫犯罪建立客观联系，令人产生合理怀疑。而且，三被告人若不如实交代，亦可能自圆其说，如深夜乘车抵达、携带行李匆忙赶路。因此，张某等人最初接受盘问时，属于“形迹可疑”。如果此时三人主动交代了，即应视为自动投案。但当时三人均未交代犯罪事实，故不能认定为自动投案。
第二阶段中，公安人员发现张某右手缠有纱布且正在滴血，同行的李某身上有一部手机来路不明，其中手机系赃物，属于犯罪证据，足以令人怀疑其三人实施了与手机有关的犯罪，且三人均不能作出合理解释，无法消除公安人员对其产生的合理怀疑，已有“犯罪嫌疑”。而在此时，张某才交代犯罪事实，实属在证据面前被迫作出的无奈之举，因为公安人员完全能够对赃物手机进一步调查查清来源，属于被动交代，对是否确定其为犯罪嫌疑人已无实质意义，故不构成自首。
（二）行为人因形迹可疑被盘问时，当场被搜出与犯罪有关的物品后，才交代犯罪事实的，不能视为自动投案
如上所述，行为人因形迹可疑被盘问时，当场被搜出与犯罪有关的物品后，行为人已不属于“形迹可疑”，而是具有“犯罪嫌疑”的明显证据，其罪行已被司法机关发觉，故交代犯罪事实对确定犯罪嫌疑人无实质意义，不能认定为投案自首。正因如此，2010年《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）第一条第三款明确规定：“罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。”该规定对“形迹可疑”型自首的成立条件作了更为严格的限定，行为人仅因形迹可疑被盘问、教育的，只要在其随身物品及和其人身紧密相关的场所搜出与犯罪有关的物品，无论其是否交代犯罪事实，也无论其是在被查获犯罪证据之前或之后交代犯罪事实，均不认定为自动投案，因为其交代罪行对确定犯罪嫌疑人不具有实质意义。也就是说，即便被告人张某等人在第一阶段交代了犯罪事实，只要此后被搜出与犯罪有关的物品，亦不视为自动投案。
所谓“与犯罪有关的物品”，是指能够将行为人与某一或某种具体的犯罪联系在一起的物品，如来路不明的财物、毒品等违禁品，沾有血迹的物品等。需要指出的是，这种联系不需要具有明确的针对性，只要足以令人合理怀疑行为人实施了与该物品有关的犯罪即可，不需要明确指向某一具体、特定的犯罪事实。例如，边防武警例行检查时，发现行为人神色慌张、形迹可疑，遂对其进行盘问，发现其随身携带的尖刀上有疑似新鲜血迹，此人难以自圆其说，遂交代了其持刀抢劫致人死亡的犯罪事实。虽然边防武警并不掌握相关抢劫犯罪事实，带血尖刀不能将行为人与其实施的具体犯罪联系起来，但足以确定其涉嫌与杀人有关的犯罪，仍属于“与犯罪有关的物品”。再如，行为人杀人后穿走被害人的夹克，逃跑途中因神色慌张被巡警盘查，遂交代了犯罪事实。虽然其身上穿着被害人的夹克，但该夹克并无可疑之处，不能将行为人与其杀人犯罪联系在一起，故不属于“与犯罪有关的物品”。但如果行为人杀人后已有人报案，并将行为人穿走的被害人的夹克特征向公安人员作了具体详细的描述，如夹克的品牌、颜色、款式，或者袖口处有被害人的标记或者衣物上有血迹等，公安人员据此特征将行为人作为犯罪嫌疑人进行盘问的，应当认定该夹克是“与犯罪有关的物品”。此种情形下，即使行为人随即供述了犯罪事实，也不能视为自首。
值得强调的是，对于“形迹可疑”型自首的认定，重点在于审查行为人主动交代犯罪事实对确定犯罪嫌疑人是否具有实质意义。如果其交代对确定犯罪嫌疑人不具有实质意义，一般不能认定为自动投案。依此标准，行为人仅因形迹可疑被盘问、教育后主动交代犯罪事实的，若有关部门在其交代前或交代后即在其身上、随身物品、交通工具等处发现足以确定其犯罪嫌疑的证据的，不能认定为“形迹可疑”型自首。这里所说的证据，除了《意见》第一条第三款规定的“与犯罪有关的物品”外，还包括其他足以将行为人与某一或某种具体犯罪关联的情形。例如，公安人员设卡盘查故意杀人逃犯时，已从目击证人处了解到凶手右手臂有刀伤，故行为人因形迹可疑接受盘查时被发现右手臂有刀伤的，无论其是否交代犯罪事实，均不认定为自动投案，因为此时公安人员已掌握其犯罪证据，其交代犯罪事实对确定犯罪嫌疑人不具有实质意义。
综上，原判认定被告人张某不构成“形迹可疑”型自首，符合刑法总则以及《意见》关于自首的规定本意。 （撰稿：最高人民法院刑一庭 何东青 江苏省南通市中级人民法院 杜开林 顾峰峰 审编：最高人民法院刑一庭薛淑兰）
