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司法考试卷一法理学:国际法渊源
发布日期:2014-12-11    文章来源:互联网

 国际私法的国际法渊源包括国际条约和国际惯例两方面。无论在中国还是在外国,国际法都是国际私法的一个重要渊源。这是由国际私法的调整对象——国际民商事法律关系的国际性所决定的。

  (一)国际条约

  国际条约系指国际法主体之间所缔结并受国际法支配的国际书面协定,不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关的文书内,也不论其特定的名称是什么。国际条约有多边国际条约和双边国际条约之分。国际条约,尤其是多边国际公约在国际私法的统一化过程中发挥着日益重要的作用。在世界各国以及海牙国际私法会议、国际统一私法协会、联合国国际贸易法委员会、美洲国家组织等国际组织的共同努力下,在私法领域,大量的国际条约被制订,私法的国际统一正在迅速发展,一个被称为“国际统一私法”或“统一国际私法”或“私法国际统一法”的法律分支正在形成。特别值得一提的是,在国际私法领域,一些重要的多边国际公约不仅对缔约国有约束力,而且对非缔约国也产生了一定的影响。可以这样说,要了解现代国际私法,不去了解有关的国际统一私法条约是不行的。

  下面,介绍一下我国在国际私法领域缔结或参加的国际公约和同外国缔结的双边条约的情况。

  无论是多边国际条约还是双边国际条约,只要我国依法定程序缔结或参加,均对我国有拘束力。我国民法通则第 142条第2款明确规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。”这实际上是在民事领域把国际条约置于优先于国内法适用的地位。最高人民法院《关于适用(中华人民共和国涉外民事关系法律适用法)若干问题的解释(一)》第9条更明确规定:“当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的,人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务,但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。”不难看出,我国缔结或参加的统一国际私法公约和同外国缔结的有关国际私法的双边条约,是我国国际私法的重要组成部分。

  迄今为止,我国缔结或参加的有关国际私法的国际公约,还为数不多。主要有:1929年《统一国际航空运输某些规则的公约》(1958年7月20日签署);1955年《修改1929年10月12日统一国际航空运输某些规则的华沙公约的议定书》(1975年8月20日签署);1969年《国际油污损害民事责任公约》(1980年1月30日签署);1967年《建立世界知识产权组织公约》(1980年3月4日签署);1980年《联合国国际货物销售合同公约》(1981年9月30日签署);1967年《关于难民地位的议定书》(1982年 1月24日签署);1951年《关于难民地位的公约》(1982年9月24日签署);1973年《国际纺织品贸易协议》(1984年1月18日签署);1925年《本国工人与外国工人关于事故赔偿的同等待遇公约》(1984年6月11日签署);1883年《保护工业产权的巴黎公约(1967年斯德哥尔摩修订文本)》(1984年12月19日签署);1984年《修正1969年国际油污损害民事责任公约的议定书》(1985年11月22日签署);1940年《国际统一私法协会章程》(1986年1月1日签署);1976年<1969年国际油污损害民事责任公约的议定书》(1986年9 月29日签署);1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》(1987年1月22日签署);1951年《海牙国际私法会议章程》(1987年7月3日签署);1984年《多边投资担保机构公约》(1988年4月28日签署);1891年《商标国际注册马德里协定(1967年斯德哥尔摩修订文本)》(1989年7月1日签署);1965年《关于解决国家与他国国民之间的投资争端的公约》(1990年2月9日签署);1989年《关于集成电路的知识产权条约》(1990年5月1日签署);1989年《联合国儿童权利公约》(1990年8月29日签署);1951年《男女同工同酬公约》(1990年9月 7日签署);1965年《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》(1990年3月2日签署);1886年《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》(1992年7月1日签署);1971年修订的《世界版权公约》(1992年7月1日签署);1970年《专利合作条约》( 1993年8月2日签署);1975年《关于商标注册用商品和服务国际分类的尼斯协定》(1995年5月5日签署);1993年《船舶优先权和抵押权国际公约》(1994年8月18日签署);1965年《便利国际海上运输公约》(1994年12月29日签署);1989年《关于商标国际注册马德里协定的议定书》(1995年9月1日签署);1970年《关于从国外调取民事或商事证据的公约》(1997年7月3日决定加入)。上述可见,到目前为止,我国加入了比较多的涉及外国人的法律地位、国际统一实体私法、国际民事诉讼程序和国际商事仲裁的国际公约,尚未加入任何专门的冲突法国际公约。

  1949年以来,我国与其他国家缔结了大量的双边条约和协定,涉及许多领域和问题。在民商事方面,有商务条约、通商航海条约、贸易协定、支付协定和贸易支付协定、交货共同条件议定书、货款协定、经济援助协定、领事条约与协定、关于相互赋予最惠国待遇的协定、关于商标注册的换文和议定书、关于保护知识产权的协定、关于投资保护的协定以及民商事司法协助协定等。在这些双边条约或协定中,既含有关于外国人的民商事法律地位规范和调整国际民商事法律关系的实体规范,也含有冲突规范和有关国际诉讼程序与国际商事仲裁的规范。特别值得一提的是,自1987年我国同法国签订司法协助协定以来,截至2010年3月5日,我国已先后与外国签订了民(商)事司法协助条约17项,民(商)刑事司法协助条约19项,刑事司法协助条约27项,极大地便利了我国同其他缔约国在民商事领域开展司法协助。

  (二)国际惯例

  国际惯例,又称为国际习惯,它也是一种国际行为规范。国际惯例可分为两类:一类为属于法律范畴的国际惯例;另一类为属于非法律范畴的国际惯例。前者具有法律效力,而后者不具有法律效力。从法律意义上讲,《国际法院规约》第38条给国际习惯下过一个权威定义,即“作为通例( general practice)之证明而经接受为法律者”。这就是说,国际习惯是在国际交往中逐渐形成的具有法律效力的规范。上述定义表明,构成国际习惯必须具备两个条件,或者说国际习惯包括两个构成因素:一是客观因素或物质因素,即各国共同实践,重复类似行为,形成“通例”;一是主观因素或心理因素,即被“接受为法律”,或者说被公认具有法律约束力。属于法律范畴的国际惯例依法律规范的性质可划分为强制性的国际惯例和任意性的国际惯例。前者具有直接的、普遍的约束力,当事人必须遵守;而后者不具有直接的、普遍的约束力,不能自动地适用,一般只有在当事人约定或选择适用时才具有约束力。属于法律范畴的国际惯例也可以划分为国际私法上的国际惯例和国际公法上的国际惯例。

  在国际私法范围内,也有两种不同的国际惯例:一种是不需要当事人选择都必须遵守的国际惯例,即强制性的国际惯例。例如,通过长期国际实践形成的“国家及其财产豁免”原则就属于这种惯例。另一种是只有经过当事人选择,才对其有约束力的国际惯例,即任意性的国际惯例。比如,在国际贸易中存在的“离岸价格”FOB、“到岸价格”CIF等常见的贸易条件。任意性的国际惯例一般只有经过国家认可才有法律约束力。

  在国际私法中,国际惯例大量存在。在外国人的民商事法律地位方面,如有“国民待遇”原则等。在冲突法方面,如有“不动产物权依物之所在地法”原则、“公共秩序”原则、“意思自治”原则、“既得权的尊重与保护”原则、“场所支配行为”原则等。在国际民事诉讼程序方面,如有“程序问题依法院地法”原则等。但较多的是在长期商业实践基础上发展起来并用于解决国际商事问题的任意性的实体法惯例,也就是通常所说的国际商事惯例、国际商业惯例或者国际贸易惯例。例如,在贸易方面,主要有国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》(2004年修订本),国际商会制定的《国际贸易术语解释通则@ 2010》,国际法协会制定的《1932年华沙一牛津规则》和美国商会、美国进口商协会及美国全国对外贸易协会所组成的联合委员会通过的《1941年美国对外贸易定义修订本》等。在支付方面,主要有国际商会制定的《ICC跟单信用证统一惯例》(2006年修订本)和《托收统一规则》(1995年修订本)等。在担保方面,主要有国际商会制定的《合同担保统一规则》(1978年)和《见索即付担保统一规则》(1991年)等。在运输和保险方面,主要有国际商会制定的《联合运输单证统一规则》(1975年修订本),国际海事委员会制定的《1974年约克一安特卫普规则》以及英国伦敦保险协会制定的《伦敦保险协会货物保险条款》等。

  我国在调整国际民商事法律关系、解决国际民商事法律冲突、处理国际民商事法律争议时,也依法适用国际惯例或习惯。按我国法律规定,对于国际商事惯例的适用,一般须由当事人选择适用。只有当事人选择适用的国际商事惯例,才对该当事人有约束力。而在当事人未选择适用国际商事惯例时,适用国际商事惯例只发生于法律对有关事项未加规定的情况。我国民法通则第142条第3款明确规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”不过,应当注意的是,该通则第150条又规定,适用国际惯例“不得违背中华人民共和国的社会公共利益”,也就是说不得违背我国的公共秩序。

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