司法考试民法总论考点详解：法律行为的成立与生效
发布日期：2014-11-14 文章来源：互联网
1.法律行为的成立
法律行为的成立，指法律行为在客观上已经存在。（1）法律行为的一般成立要件有三：①当事人；②标的；③意思表示（单方法律行为仅须一个意思表示；合同须要约与承诺合致）。法律有特殊要求时，法律行为的成立需要特殊成立要件：①实践行为（要物行为）须交付标的物。例如：定金合同、保管合同、借用合同、自然人之间的借款合同都是实践合同，自标的物交付时成立。②要式法律行为须作成法定形式。例如：遗嘱必须依照《继承法》的规定做成法定形式（五种），否则遗嘱未成立。
2.法律行为的生效
法律行为的生效，指已经成立的法律行为因符合法定的生效要件，产生行为人所意欲的法律效果。法律行为的成立属于事实判断，而法律行为的生效属于价值判断。原则上，法律行为自成立时起生效，但有下列例外：①附生效条件和附始期的合同，在条件成就或期限届至前，成立但未生效。②效力待定的合同，成立但未生效。
3.法律行为的一般生效要件有三：
①行为人具有相应的民事行为能力；②意思表示真实；③不违反法律的强制性规定和公共利益。
4.行为人具有相应的行为能力
（1）无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施的纯获利益的法律行为、与其年龄、智力和精神健康状况相适应的法律行为，有效。
（2）限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同属于效力待定的合同；依法不能独立实施的单方法律行为（订立遗嘱、抛弃贵重物品所有权）无效。无民事行为能力人依法不能独立订立的合同无效；依法不能独立实施单方法律行为无效。
（3）法人超越经营范围订立合同，原则上有效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、法规禁止经营的，无效。
5.意思表示真实
所谓意思表示真实，指表意人表示于外部的意思与其内心真实意思一致。在表意人作出的意思表示不自由、不真实的情况下，如果仍然不加区分地维持其效力，要么会损害表意人的利益，要么会损害他人利益或者公共利益，均非正义。故不真实、不自由的意思表示，具有效力上的瑕疵。
（1）意思表示不自由：①因欺诈、胁迫订立的损害国家利益的合同无效。②因欺诈、胁迫订立的合同未损害国家利益的，为可撤销的合同。③因欺诈、胁迫订立的遗嘱，无效。④因乘人之危、显失公平订立的合同，为可撤销的合同。
【例一】乙对甲谎称自己的传家宝B首饰为宋代文物，甲对首饰颇有研究，认得这是明代文物。虽如此，甲、乙约定，甲以A房屋与乙的B首饰互易。（1）根据《民通意见》第68条的规定，欺诈的构成要件有四：①一方故意告知虚假事实或者故意隐瞒事实；②对方因此陷入错误认识（欺诈与错误具有因果关系）；③对方因此作出不真实的意思表示（认识错误与不真实的意思表示之间具有因果关系）；④欺诈具有不正当性。（2）乙的行为不构成欺诈，因甲没有陷入错误认识，甲、乙间的合同有效。
【例二】甲告诉乙，如果乙不同意用B首饰换自己的A房屋，就天天用针扎乙的相片。乙迷信，担心甲这样做，就同意用B首饰换A房屋。（1）根据《民通意见》第69条的规定，胁迫的构成要件有四：①故意预告实施危害；②对方因此陷入恐惧（胁迫与恐惧具有因果关系）；③对方因恐惧作出不真实的意思表示（恐惧与不真实的意思表示具有因果关系）；④胁迫具有不正当性（目的不正当、手段不正当、目的与手段结合的不正当）。（2）甲的行为构成胁迫，甲、乙间的合同虽有效成立，但有效力瑕疵，乙享有撤销权，乙撤销合同后，合同自始无效。
【例三】乙家的房屋因故倒塌，全家无处居住，乙找到甲想购买甲的A房屋。甲不同意出售，要求乙用B首饰互换，乙视B首饰为镇宅之宝，极不情愿，但迫于形势还是答应了甲的要求。彼时，A房屋价值约35万元，B首饰价值约30万元。（1）根据《民通意见》第70条，乘人之危的构成要件有三：①一方乘对方处于危难之际；②逼迫对方作出不真实的意思表示；③严重损害对方利益。（2）甲虽利用了乙的危难作为交易的时机，但并未严重损害乙的利益，故不构成乘人之危，甲、乙间的合同有效，无效力瑕疵。
【例四】乙提出用B首饰换甲的A房屋。甲正告乙，A房屋价值35万元，B首饰却价值约50万元。乙对曰已深思熟虑，愿玉成其事。双方遂达成以A房屋与B首饰互易的协议。履行前，乙反悔。（1）根据《民通意见》第72条，显失公平的构成要件有三：①合同当事人的权利义务明显不对等，明显违反公平、等价有偿原则（客观要件）；②显失公平的事实发生在“合同订立之时”（客观要件）；③一方当事人利用优势或者利用对方没有经验、轻率（主观要件）。（2）甲、乙间的权利义务虽然明显不对等，有违等价有偿，但不存在甲利用自己的优势或者利用乙的轻率、急迫等窘迫境况，不构成显失公平，乙的反悔无理由。
（2）意思表示不真实。分为有意的不真实（真意保留、虚伪表示、隐藏行为）与无意的不真实（重大误解）。所谓“有意的不真实”，指表意人于表意时知道表示出来的意思与其内心真意不一致。反之，表意人于表意时不知其表示出来的意思与其内心真意不一致的，则为“无意的不真实”。
①真意保留。又称单独虚伪表示，指行为人故意隐瞒其真意，而表示与其真意不同之意思的意思表示。真意保留的构成要件为：（a）须有意思表示；（b）须表示与真意不符；（c）须表意人明知其表示与真意不符。真意保留的效力：（a）原则上有效。（b）例外情形，其不一致为相对人所明知者，无效。但该无效不得对抗善意第三人。
【例五】乙提出用B首饰换甲的A房屋，甲心想怎么可能？为了戏弄乙，甲提出签订书面合同，双方签订的书面合同约定甲用A房屋换乙的B首饰。①如果乙不知道甲的真意，甲不值得保护，甲、乙间的合同有效。②如果乙知道甲的真意，乙不值得保护，甲、乙间的合同因真意保留无效。
【例六】甲、乙兄弟二人都是古画爱好者，甲父去世时，将自己收藏的所有古画全部交由甲继承，甲、乙因此失和，兄弟相煎。某日，甲母病危，甲母央求甲将分得的古画分一半给乙，甲打死都不愿意，为了暂时安慰老母，假意同意，对乙表示将一半古画赠与乙，乙表示接受，并于甲母病榻前交付。①甲的行为构成真意保留。②如乙不知甲的内心真意，赠与合同有效，乙取得受让古画的所有权。③如乙明知甲的内心真意，赠与合同无效，乙不能取得古画的所有权。
②虚伪表示。指表意人与相对人通谋而为虚假的意思表示。虚伪表示的构成要件：（a）须有意思表示；（b）须表示与真意不符；（c）须表意人与相对人通谋。所谓“通谋”，指表意人与相对人互相故意为非真意的表示。虚伪行为的效力：（a）在当事人间，由于当事人没有受其拘束的意思（没有法效意思），所以虚伪表示无效。（b）虚伪表示的无效，不得对抗善意第三人。
【例七】甲、乙单纯为了解不动产登记的程序，签订了一份虚假的书面合同，约定甲用A房屋与乙的B首饰互易。①甲、乙的约定属于双方虚假行为，无效。②即使甲、乙已经将房屋登记到乙的名下，乙也不能取得A房屋的所有权。③假设A房屋登记到乙名下后，乙将该房屋给不知情的丙设立抵押权，并办理抵押登记，丙善意取得对A房屋的抵押权，甲不得以互易合同的无效对抗善意的第三人丙。
③隐藏行为。指隐藏于虚伪表示中以其真意所欲发生的法律行为。隐藏行为的构成要件：（a）表意人具有真实的意思表示；（b）表意人另外作成虚伪行为；（c）以虚伪行为隐藏真实的意思表示。隐藏行为的效力：（a）虚伪行为无效。（b）被隐藏行为不因被隐藏的事实而无效，其是否有效，应适用关于该行为的规定。
【例八】甲提出将A房屋赠与乙，乙同意。甲同时提出，为了防止亲戚嫉妒，双方假装做成互易合同，签订一个用A房屋交换乙的B首饰的合同，乙也同意，并照办。①互易合同为虚假行为，无效。甲无权要求乙交付B首饰并移转所有权。②被隐藏的赠与合同依法有效，乙有权要求甲交付A房屋并移转所有权。
【例九】甲公司和乙公司暗中约定，甲公司借给乙公司1亿元，借期一年，利息10％。因甲公司并非金融机构，为了达到借款目的，甲、乙签订虚假的买卖合同，买卖合同约定乙公司向甲公司出售“泸州老窖1573”5万瓶，甲公司支付预付款1亿元。如果乙公司不能按期交货，应支付违约金1千万元。①买卖合同属于双方虚假行为，无效。②借款合同属于隐藏行为，因违反法律的禁止性规定，无效。
④重大误解。因重大误解实施的单方法律行为无效。因重大误解订立的合同属于可撤销的合同，误解人享有撤销权。根据《民通意见》第71条重大误解的构成要件有三：①表意人对合同的要素发生重大误解（例如对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识均为重大误解，而不是鸡毛蒜皮、无关宏旨的误解）；②因为误解，致使表意人表示的意思与内心真意不一致；③表意人因误解遭受较大损失。
【例十】乙所有的B首饰为“玉如意”，但甲、乙均以为那就是“和氏璧”（但这是错误的，因为和氏璧乃无价之宝）。甲、乙达成书面协议，甲用自己的A房屋换乙所有的“和氏璧”。①“误载不害真意”，甲、乙一致的意思为用A房屋换“玉如意”，合同有效，不构成重大误解，任何一方均不享有撤销权。②甲也无权基于合同请求乙交付真正的“和氏璧”并移转所有权。
6.不违反法律的强制性规定和公共利益
不违反法律，指法律行为的形式和内容都不违反法律的强制性规定。法律的强制性规定分为效力性规定和取缔性规定，仅违反效力性规定的法律行为无效；违反取缔性规定的法律行为并不因之无效。不违反公共利益，指法律行为的形式和内容都不违反公共秩序和善良风俗。
【例十一】甲、乙约定，如果甲在村长选举中联合20户村民投票给乙，就以甲的A房屋与乙的B首饰互易。①甲、乙的互易合同附生效条件。②所附条件违反了公共秩序，属于不法条件，甲、乙的互易合同无效。
