司法考试名师辅导讲义法理学之法的本体
发布日期：2014-11-13 文章来源：互联网
本章为司法考试最重要一章，几乎占法理学的六成分值。考生朋友应该熟练掌握以下知识点：
1.法的可诉性；
2.自由、正义与法的关系，及法的价值冲突的解决原理；
3.法的规范作用与法的作用的局限性；
4.法律规则的分类、法律原则与法律规则的区别及法律原则的适用条件；
5.法的正式渊源与非正式渊源的区别及当代中国的法源；
6.法的时间效力，特别是法的溯及力问题；
7.法律关系的分类，及法律事实；
8.法律责任的归结与免除，法律责任的竞合。
在以上知识点中，法的价值理论、法的作用的局限性、法律渊源理论为论述题的原理，考生朋友应该借助其他资料对其深入了解。
第一节 法的概念
一、法的概念的争议
1.争议的焦点
围绕着法的概念的争论是关于法与道德之间究竟有没有本质上必然的联系。
2.法律实证主义
（1）基本主张
在定义法的概念的时候，没有道德因素被包括在内，即法和道德是分离的。具体说来，实证主义认为，在法与道德之间，在法律命令什么与正义要求什么之间，即实然法和应然法之间，不存在概念上的必然联系。
（2）法律实证主义关于法的概念的分类
法律实证主义是以下列两个要素定义法的概念的：权威性制定与社会实效。
①以社会实效为首要定义要素的法的概念，如法社会学和法现实主义。
②以权威性制定为首要定义因素的法的概念，如分析主义法学，代表人物如奥斯丁、哈特、凯尔森。
3.非实证主义理论
（1）基本主张
在定义法的概念时，道德因素被包括在内，即法与道德是相互联接的。
（2）非实证主义关于法的概念的分类
非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要因素，同时也包括社会实效性要素和权威性制定要素。
①以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素，以传统的自然法理论为代表；
②以三要素同时作为法的定义的要素，如阿列克西。
【提示】法的概念的争议属于未直接考查过的知识点，但是对于三大法学流派的基本主张曾经在考查其他知识点的时候涉及过。在复习时对于三大法学流派的基本主张应该有基本的把握。
流派 研究对象 研究方法 核心观点 法律渊源中体现
自然法学 法的精神与价值 价值分析 法与道德有必然联系；
法的效力根据来自内容道德上的正确 法理与一般法律原则
实证法学 法的规范形态 规范分析 法与道德没有必然联系；
法的效力根据来自正式的国家制度事实。
（如制定法的活动） 制定法与先例
社会法学 法的实际效果 经验分析 法的效力根据来自于社会心理接受或习惯 习惯
二、法的本质
1.正式性
法的正式性也称作法的官方性、国家性，指法是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范。法的正式性反映了法的现象的特征，是法的本质的表现。
2.阶级性
在阶级对立的社会，法体现的国家意志实际上是指统治阶级的意志。法体现的国家意志从表面上看具有公共性、中立性；法体现的国家意志只能是统治阶级的意志，是法律化的统治阶级意志；法体现的国家意志具有高度的统一性和极大的权威性。
3.社会性
法的社会性又称法的物质制约性，指法的内容是受一定社会因素制约的，最终也是由一定社会的物质生活条件决定的。
三、“国法”及其外延
1.国法的定义：
国法指特定国家现行有效的法。
2.国法的外延：
（1）国家专门（立法机关）机关制定的法（成文法）；
（2）法院或法官在判决中创制的规则（判例法）；
（3）国家通过一定的方式认可的习惯法（不成文法）；
（4）其他执行国法职能的法（如教会法）。
【提示】“国法”及其外延属于未考知识点。
四、法的特征
（一）法是调整人的行为的社会规范
1.规范性的含义：
（1）针对的对象是不特定的大多数人；
（2）针对规范制定生效后发生的行为有效；
（3）在其有效期限内，针对同样的情况反复适用。
2.法律调整的对象：
（1）法律调整的对象仅仅是人们的行为，而不涉及离开行为单纯的人的内心世界、思想、灵魂。而宗教规范和道德规范不但调整人的行为，更多地调整人的内心世界。
（2）法律调整的行为不是单个的人的行为，而是人们的交互行为。
3.法与自然法则、技术规范、其他社会规范的区别
（1）法不同于自然法则。自然法则是自然现象之间的联系，其存在与人的思维和行动无关，不具有文化意蕴；与此相比，法律规范是一种文化现象。
（2）法律不同于技术规范。技术规范调整人与自然之间的关系，是规定人们如何使用自然力量和生产工具以有效利用自然的行为准则；而社会规范调整人与人之间的关系，违反社会规范会招致来自社会的惩罚。
（3）法律不同于其他社会规范。法律是以公共权力为后盾的、具有特殊强制性的社会规范。而习惯、宗教、道德、政策等社会规范则建立在人们的信仰和确信的基础上，大体上通过社会舆论、传统的力量、社团内部的组织力或人们的内心发生作用。
（二）法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范
（三）法是具有普遍性的社会规范
1.在一国主权范围内，法具有普遍效力，所有人都要遵守；
2.在民主法治国家里，法律对同样的事和人同样适用，即法律面前人人平等；
3.近代以来，法虽是一国主权范围内的事，具有地域性、民族性。但一国法的内容与人类的普遍要求相一致。
【注意】
1.“法的普遍性”主要是就第一种含义来说的。
2.其他社会规范在适用效力上多采取“属人主义”，而法在适用上则以“属地主义”为基础。
（四）法是以权利和义务为内容的社会规范
1.法作为一种特殊的社会规范，不仅为社会主体设定义务，也赋予其相应的权利，义务和权利紧密相连，正是通过这种设定，法才成为调整人们行为的社会规范。
2.法律具有既关注权利也关注义务的两面性。
【注意】宗教、道德等社会规范，其内容主要是对主体的义务性要求，这是它们与法律规范的重要区别之一。
（五）法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范
1.国家强制力是保证法律实施的最后力量，而非唯一力量。
2.无程序即无正义，因而国家强制力的运用，必须要严格遵循程序法的规定。
（六）法是可诉的规范体系，具有可诉性
1.法的可诉性的定义
（1）法的可诉性是指法律作为一种规范人们外部行为的规则（从广义而言，法律规范包括规则、原则和立法意图）可以被任何人（特别是公民和法人）在法律规定的机构中（特别是法院和仲裁机构）通过争议解决程序（特别是诉讼程序）加以运用的可能性。
（2）德国法学家坎特罗维奇对法律下的定义：“法律是规范外部行为并可被法院适用于具体程序的社会规则的总和。”
2.法的可诉性的构成要素：
（1）可争讼性。即：任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据，法律必须是明确的、确定的规范，才能担当作为人们争讼标准的角色。
（2）可裁判性（可适用性）。法律能否用于裁判，作为法院适用的标准是判断法律有无生命力、有无存续价值的标志。依此，缺乏可裁判性（可适用性）的法律仅仅是一些具有象征意义、宣示意义或叙述意义的法律，其即使不是完全无用的法律或“死的法律”，至少也是不符合法律之形式完整性和功能健全性之要求的法律。我们径直可以把这样的法律称为“有缺损的、有瑕疵的法律”。它们减损甚至歪曲了法律的本性。
【注意】判断一种规范是否属于法律，可以从可诉性的角度加以观察。
五、法的作用
（一）规范作用
1.指引作用
（1）指引作用的对象：自己的行为。
（2）指引作用的形式：
①个别性指引，即通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引。
②规范性指引，是通过一般的规则对同类的人或行为的指引。个别指引尽管是非常重要的，但就建立和维护稳定的社会关系和社会秩序而言，规范性指引具有更大的意义。
（3）立法中指引的方式：
①确定的指引，即通过设置法律义务，要求人们作出或抑制一定行为，使社会成员明确自己必须从事或不得从事的行为界限。
②不确定的指引，又称选择的指引，是指通过宣告法律权利，给人们一定的选择范围。
2.评价作用
评价作用是指法律具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。
在现代社会，法律已经成为评价人的行为的基本标准。
评价作用的对象是他人的行为。
3.预测作用
预测作用是指凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为。
预测作用的对象是人们相互之间的行为。
4.教育作用
教育作用是指通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响。
教育作用的对象是一般人的行为。
教育作用分为示警作用和示范作用。
5.强制作用
强制作用是指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。
强制作用的对象是违法者的行为。
制定法律的目的是让人们遵守，希望法律的规定能够转化为社会现实，因此法律需要具有一定的权威性，而法律的强制性有助于提高法律的权威性。
【提示】司法考试的重点是指引作用。09-10，02-32考查法的不确定指引作用；09-11，11-89，06-55考查法的确定性指引作用；06-54考查法的评价作用；08-92，09-11考查法的预测作用。法的强制作用和和教育作用属于未考查知识点。
（二）法的社会作用
1.法的社会作用的领域：①社会经济生活；②政治生活；③思想文化生活领域。
2.法的社会作用的方向：
①政治职能，即通常说的阶级统治的职能；
②社会职能，即执行社会公共事务的职能。
【提示】法的社会作用属于未考查知识点。
（三）法的作用局限性
从“法律是人们行为的标准”，可知：
（1）法律应该是“前在的”，即法律应该在行为之前存在，今天的法只能用来要求人们明天的行为，而不能用来要求人们昨天的行为，故法（不溯及既往）；
（2）法律不能模糊不清，否则人们会无所适从，所以法律应该是（确定的）；
（3）前在的、确定标准，导致了行为的后果是（可预测的）；
（4）法律不能朝令夕改，变动不居，否则人们会无所适从，故法律应该是（稳定的）
（5）法律不能互相矛盾，故法律应该是（统一的）；
（6）法律是不特定的人的行为标准，所以法律不应该只关注人的行为的个别性，而要关注行为及条件的共性，故法律应该具备（一般性）；
（7）法律不能秘而不宣，法律应当是公开的，故法律应该具备（公开性）；
（8）法律不能强人所难（即具有可操作性）。
但是：
（1）法律应该是前在的，但是立法者的预见能力是有限的，故法律可能是（有空白或漏洞的）；
（2）法律应该是确定的，但大多数语言是多义的，故法律可能是（不确定的）；
（3）法律应该是稳定的，但社会关系是频繁变化的，故法律可能是（滞后的）；
（4）法律应该是一般的，但是案件是个别的，故法律可能是（僵硬的），从而个案不正义。
然而：法律的滞后性有两种情形：
（1）立法滞后：导致法律空白或者漏洞；
（2）法律内容滞后：导致合法而不合理。
综上所述，法律的局限性有：空白；不确定；僵硬。
【提示】09-53，07-6，08延缓-51，05-53以选择题的形式考查了法的作用的局限性。除此以外，每年的第四卷的考题中有关法理学方面的论述题几乎都可以从法的作用的局限性找到突破口，对此考生不能不详查。故在复习的过程中，对法的局限性应该熟练掌握其推导过程和具体表现、克服方法。
