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相似与区别:刑法用语的解释学分析
发布日期:2006-05-17    文章来源: 互联网

  刑法条文是以语言为载体表达一定的立法意图的,因而刑法用语对于理解刑法条文之规定具有重要意义。一部垂范久远的刑法典,往往以用语严谨而著称。我国刑法在用语上还存在某些混乱,致使对这些用语含义的正确理解发生困难。本文通过对刑法描述交易行为的各种用语进行解释学的分析,考察如何才能使刑法用语更为科学。

  一

  为分析方便,我们首先从刑法文本中摘录以下描述交易行为的用语,作为分析对象:

  (一)买卖

  在我国刑法中,采用买卖一语的,计有以下条文及其罪名:(1 )第125条第1款非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪;(2)第125条第2 款非法买卖核材料罪;(3)第280条买卖国家机关公文、证件、印章罪;(4)第281条非法买卖警用装备罪;(5)第350条非法买卖制毒物品罪;(6)第352条非法买卖毒品原植物种子、幼苗罪;(7)第375条第1 款买卖武装部队公文、证件、印章罪;(8)第375条第2 款非法买卖军用标志罪。

  (二)经营

  在我国刑法中,采用经营一语的,计有以下条文及其罪名:(1 )第165条非法经营同类营业罪;(2)第225条非法经营罪。

  (三)贩卖

  在我国刑法中,采用贩卖一语的,计有以下条文及其罪名:(1 )第347条贩卖毒品罪;(2)第363条贩卖淫秽物品罪。

  (四)倒卖

  在我国刑法中,采用倒卖一语的,计有以下条文及其罪名:(1 )第227条第1款倒卖伪造的有价票证罪;(2)第227条第2款倒卖车票、船票罪;(3)第228条非法倒卖土地使用权罪;(4)第326条倒卖文物罪。

  (五)销售

  在我国刑法中,采用销售一语的,计有以下条文及其罪名:(1 )第126条违规销售枪支罪;(2)第140条销售伪劣产品罪;(3 )第141条销售假药罪;(4)第142条销售劣药罪;(5)第143条销售不符合卫生标准的食品罪;(6)第144条销售有毒、有害食品罪;(7)第145条销售不符合标准的医用器材罪;(8)第146条销售不符合安全标准的产品罪;(9)销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪;(10)第148条销售不符合卫生标准的化妆品罪;(11)第214 条销售假冒注册商标的商品罪;(12)第215条销售非法制造的注册商标标识罪;(13)第218条销售侵权复制品罪;(14)第283条非法销售间谍专用器材罪;(15 )第312条销售赃物罪。

  (六)出售

  在我国刑法中,采用出售一语的,计有以下条文及其罪名:(1 )第171条出售假币罪;(2)第206条出售伪造的增值税专用发票罪;(3)第207条非法出售增值税专用发票罪;(4)第209条第1款出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪;(5)第209条第2 款出售非法制造的发票罪;(6)第209条第3款非法出售用于骗取出口退税、 抵扣税款发票罪;(7)第209条第4款非法出售发票罪;(8)第320 条出售出入境证件罪;(9)第325条非法向外国人出售珍贵文物罪;(10)第327条非法出售文物藏品罪。

  (七)出卖

  在我国刑法中,采用出卖一语的,计有以下条文及其罪名:(1 )第329条第2款擅自出卖国有档案罪;(2)第439条非法出卖武器装备罪;(3)第442条擅自出卖军队房地产罪。

  (八)购买

  在我国刑法中,采用购买一语的,计有以下条文及其罪名:(1 )第171条第2款金融工作人员购买假币罪;(2)第208条非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪。

  (九)收买

  在我国刑法中,采用收买一语的,计有以下条文及其罪名:(1 )第111条为境外收买国家秘密、情报罪;(2)第241 条收买被拐卖的妇女、儿童罪;(3)第431条第2款为境外收买军事秘密罪。

  (十)收购

  在我国刑法中,采用收购一语的,计有以下条文及其罪名:(1 )第312条收购赃物罪;(2)第341条非法收购珍贵、濒危野生动物, 珍贵、濒危野生动物制品罪;(3)第345条第3款非法收购盗伐、 滥伐的林木罪。

  以上刑法用语都与市场交易行为有关,其中买卖、经营、贩卖和倒卖四个用语含义相关;销售、出售和出卖三个用语含义相关;购买、收买和收购三个用语含义相关。这些具有相关性的刑法用语含义是相同还是相似?如果相同为什么不采用同一用语?如果相似又存在什么区别?这些问题,无论对于刑法条文的理解还是适用,都具有重要意义。

  二

  买卖、经营、贩卖和倒卖这四个用语可以归为一类,其共同特征是行为的复合性,即具有买与卖两个方面的行为要素。但由于这两个要素在组合方面上的不同,因而存在某些细微的区分。

  买卖是指买和卖,两者具有并列关系。因此,以买卖为特征的行为是指买与卖的复合行为。这里的买,指购买;卖,指出售。例如,非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪,指违反法律规定私自购买或者出售枪支、弹药、爆炸物的行为。(注:参见周道鸾、张军主编:《刑法罪名精释》,人民法院出版社1998年版,第111页。)在此, 购买与出售以“或者”相联,表明只要具有购买或者出售行为之一者,即可构成本罪。在买卖的组合方式上,存在以下两种关系:一是对合关系。在这种对合关系中,买者与卖者同时构成本罪,即所谓彼此俱罪。这种情形,在刑法理论上称为对合犯或者对偶犯;构成犯罪的双方各自以对方为犯罪对象。之所以将买卖双方都规定为犯罪,主要是买卖的对象是违禁品,诸如枪支、弹药、爆炸物、核材料等严禁流通的物品。二是接续关系。在这种接续关系中,行为人先买后卖,同时实施了买与卖的行为。在这个意义上,买卖与贩卖、倒卖含义相似。对于这种同时具有购买或者出售行为的,也不实行数罪并罚。

  经营是一个较之买卖更为正式的用语,其内容包含买卖、贩卖、倒卖等含义。我国刑法中专门规定了非法经营罪。包括三种行为:(1 )未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(2)买卖进出口许可证、 进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(3 )其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。上述第一种经营行为,实际上是一种非法买卖行为。第二种经营行为,法律条文中明确地标示买卖,因而也是一种非法买卖行为。第三种行为是一个概括性的兜底条款,其内容由相关法律或者司法解释加以明确。例如1998年12月29日全国人大常委会通过《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》(以下简称《决定》),该《决定》第4 条规定:在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇,扰乱市场秩序,情节严重的,依照刑法第225条的规定定罪处罚。 因此,非法买卖外汇的行为属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。那么,上述经营行为中的买卖如何理解?先买后卖的这种接续关系是可以成立的,即在非法经营活动、倒卖许可证、倒卖外汇等构成本罪。关键问题在于:对合关系中,买者的行为是否构成本罪?例如非法买卖外汇,卖者构成犯罪没有疑问;那么,是否买者也构成犯罪呢?对此问题没有权威解释,刑法理论上也未进行探讨。我认为,对此应作限制解释,非法经营中的买卖,重点是惩治经营者,即卖方。当然,为卖而买者可以构成本罪,但单纯的购买者似不应以犯罪论处。同为非法经营罪的对象一般是专营专卖物品和限制买卖物品,不同于违禁品。对于违禁品,单纯购买者亦应构成犯罪。经营行为,除买卖行为以外,还包括其他营利性行为,例如森林采伐、矿产开采、野生动物狩猎等等。(注:参见胡康生、 李福成主编:《中华人民共和国刑法释义》, 法律出版社1997年版,第318页。)这些营利活动难以用买卖概括, 因而经营的外延要大于买卖。

  贩卖,从词义上理解,是指买进货物再卖出以获取利润。(注:参见《现代汉语词典》,商务印书馆1977年版,第300页。)显然, 从语义学上说,贩卖一词同样包括买和卖两方面的内容。但在刑法中,贩卖一词的含义较为复杂:在一般情况下,贩卖指低价买进而高价卖出;从中牟取利润,但也指单纯的出售行为。例如,贩卖毒品中的贩卖,根据某些论著的解释,是指非法销售毒品,包括批发和零售;以贩卖为目的收买毒品的,也属于贩卖毒品。(注:参见胡康生、李福成:《中华人民共和国刑法释义》,法律出版社1997年版,第497页。 )在这一解释中,将贩卖解释为非法销售,侧重于贩卖一词中“卖”的行为,这无疑是正确的。同时,这一解释还将以贩卖为目的收买的行为,也包含在贩卖之中。根据上述理解,不以贩卖为目的的收买,显然不包含在贩卖的概念之中,这也正是贩卖一词与买卖一词的最大区别。

  倒卖,是日常生活中经常使用的一个词汇,但未收入《现代汉语词典》,该词典中有两个词汇与倒卖相近:一是倒把,指利用物价涨落,买入卖出,牟取暴利,例如投机倒把;二是倒手,指从一个人的手上转到另一个人的手上(多指货物买卖)。(注:参见《现代汉语词典》,商务印书馆1979年版,第215页。)因此,倒卖应当是指转手贩卖, 从中牟利的行为。在刑法中,倒卖是指按低价大量买入,然后高价卖出的行为。(注:参见周道鸾、张军主编:《刑法罪名精释》,人民法院出版社1998年版,第422页。)显然,在倒卖一词中, 强调的是低价买入高价卖出,但贩卖同样具有这一特征。

  通过以上阐释可以看出,在买卖、经营、贩卖与倒卖四个词汇中,贩卖与倒卖的含义极为相似,同样具有明显的贬义;而买卖、经营与上述两词存在明显的区别,且是一个中性词。买卖与贩卖、倒卖的根本区别在于:买卖是买与卖两个行为的并列,各行为可以单独构成犯罪。因此,在以买卖为行为特征的情况下,买与卖可以分别构成犯罪,非法买卖枪支就是如此。而贩卖与倒卖,则以卖为主,指出售。在贩卖的情况下,包含为卖而买,其购买行为只能依附于卖而成为犯罪,不以出卖为目的的购买,则不构成犯罪。当然,贩卖的卖可以不是以买为前提的,也可以是自身原有或者自行制造的。例如,贩卖淫秽物品中的贩卖,是指发行、批发、零售、倒卖等行为。(注:参见周道鸾、张军主编:《刑法罪名精解》,人民法院出版社1998年版,第848页。)因此, 贩卖行为往往与制造(作)行为相联系,例如制作、贩卖淫秽物品罪。而倒卖通常是指转手贩卖,即低价购入高价卖出。在这一点上,贩卖与倒卖存在微小的差别。买卖与经营,往往包含贩卖与倒卖的内容,即包括为卖而买,然后倒手出卖。因此,买卖和经营的行为范围显然大于贩卖和倒卖。

  三

  销售、出售和出卖这三门用语可以归为一类,其共同特征是单一的卖。当然,由于法律文本中语境的不同,在含义上也存在某些差别。

  销售,在语义上指卖出(货物)。(注:参见《汉语大词典》,商务印书馆1977年版,第1252页。)就此而言,它与出售、出卖并无本质上的差别。我国刑法中规定的生产、销售伪劣商品罪,即是以销售为行为特征的。

  出售,是指有偿转让。从刑法规定来看,出售的对象一般即是违禁品或者禁止流通的物品。例如假币、增值税专用发票等。

  出卖,同样指有偿转让。例如,刑法第329条第2款规定了擅自出卖、转让档案罪。在此,立法者将出卖与转让两种行为并列加以规定。显然,出卖是指有偿转让,而转让是指无偿转让,两者都改变了国家档案的所有权,是一种擅自处分国家所有的档案的非法行为。应当指出,在语义上,出卖包括以下两种含义:一是卖;二是为了个人利益,做出有利于敌人的事,使国家、民族等受到损害。(注:参见《汉语大词典》,商务印书馆1977年版,第154页。)显然,在我国刑法中, 是在卖的含义上使用出卖一词的,而不是第二种含义。

  以上三个用语,语义上基本相同。只是销售一词较为正规,更具有经营的含义。至于出售与出卖,语义上并无差别。对于这种表述同一种行为而采用不同的立法用语,从立法语言的科学性上来说是有所缺憾的。考察这种情况的出现,可以与立法过程中过于依赖于吸收相关法律的现成用语有关。例如,出卖档案一词来自《档案法》,该法规定:“禁止出卖属于国家所有的档案。档案的复制、交换、转让和出卖,按照国家规定办理。”依照这一规定,在刑法中设立罪名的时候,现成地将出卖一词吸收到刑法条文中来,而没有考虑在刑法典中与其他相同情况语言概括保持一致。

  四

  购买、收买、收购这三个用语可以归为一类,其共同特征是指单一的买。

  购买,就是买。例如刑法第171条规定的出售、 购买伪造的货币罪,出售伪造的货币,是指以营利为目的,以一定的价格卖出伪造的货币的行为。购买伪造的货币,是指行为人以一定的价格用货币换回伪造的货币的行为。(注:参见胡康生、李福成主编:《中华人民共和国刑法释义》,法律出版社1997年版,第211页。)由此可见,在我国刑法中,买卖伪造的货币都构成犯罪。但对于同种情况,在其他条文中,规定为买卖,例如买卖枪支罪。但在此处,则没有规定为买卖伪造的货币罪,而是分别规定出售伪造的货币罪与购买伪造的货币罪。这样,就出现了设立罪名规则的混乱。而且,在司法适用上也存在问题:行为人先购买伪造的货币然后加价予以出售的,其行为分别符合购买伪造的货币罪与出售伪造的货币罪,是否实行犯罪并罚?从刑法理论上说,这种情形属于牵连犯。但如果直接规定为买卖伪造的货币罪,就可以把这种情况直接包含其中,无须另行处理。

  收买,也指买。例如,收买被拐卖的妇女、儿童,是指行为人用金钱或者其他财物,作为被拐卖的妇女、儿童的代价,将妇女、儿童买归自己占有。(注:参见张明楷:《刑法学》(下),法律出版社1997年版,第720页。)我国刑法中专门设有拐卖妇女、 儿童罪,根据刑法第240条第2款的规定,拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的,有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。因此,在拐卖妇女、儿童罪中,也包含收买被拐卖的妇女、儿童的行为。 但刑法第241条规定的收买被拐卖的妇女、儿童罪,是指不以出卖为目的的单纯收买,一般是收买妇女强行与之同居或结婚,收买儿童作为子女抚养等。同时,刑法第241条第5款规定,收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的,依照拐卖妇女、儿童罪定罪处罚。在这个意义上说,在拐卖妇女、儿童罪之外,单设收买被拐卖的妇女、儿童罪是必要的。而且,收买显然与购买、收购含义相同,但购买与收购的对象主要指物品。就此而言,收买被拐卖的妇女、儿童比购买被拐卖的妇女、儿童更为贴切。

  收购,同样指买。从词义上看不出收购与收买、购买存在性质上的差别。但从习惯用法上说,收购一般是指大批量地购买。因此,在某些特定场合,使用收购与收买或者购买,其含义是有所不同的。例如,刑法第312条规定的收购赃物罪。在刑法修订以前, 只有销赃罪之规定而没有设立收购赃物罪。因此,在我国刑法学界对于知情买赃应当如何处理始终存在争论。其中一种观点认为,故意大量买赃行为是销赃罪的一种形式(注:参见魏克家:《故意大量买赃行为是销赃罪的一种形式》,载《经济体制改革与打击经济犯罪》,上海社会科学院出版社1987年版,第248页。),主张对于买赃的以销赃罪论处。我认为, 买赃与销赃是两种不同的行为,对于买赃的不能以销赃论处。在刑法修订过程中,增设了收购赃物罪,在一定程度上解决了买赃的问题。当然,刑法规定的收购赃物是否包括买赃自用的情形,在理论上存在争论。第一种观点认为,收购赃物,是指收买不特定赃物或者购买大量赃物的行为,对于购买特定的赃物自用的,不宜认定为犯罪。“(注:参见张明楷:《刑法学》(下),法律出版社1997年版,第833页。 )这些将买赃自用不构成犯罪的情形限于购买特定的少量赃物。如果购买不特定的大量赃物自用是否构成犯罪,语焉不详。还有学者认为,收购是指以出卖为目的收买赃物,个人为自己使用而买赃的不构成本罪。(注:参见胡康生、李福成主编:《中华人民共和国刑法释义》,法律出版社1997年版,第442页。)相比较之下, 这种观点明确地将买赃自用排除在收购赃物罪之外,以出卖为目的成为收购赃物罪的构成特征之一。第二种观点则认为,买赃自用,只要符合数额标准的,均应以收购赃物罪论处,认为收购是指为自己或者他人使用而购买赃物。(注:参见欧阳涛等主编:《易混淆罪与非罪、罪与罪的界限》,中国人民公安大学出版社1999年版,第315页。 )第三种观点则将买赃自用作广义与狭义的区分。狭义的理解是买赃供本人消费使用;广义的理解,还包括收购赃物供自己生产经营使用。狭义的买赃自用,不属于本罪的收购行为;大量购买赃物供自己生产经营使用的,应属于本罪的收购行为。(注:参见何秉松主编:《刑法教科书》,中国法制出版社1997年修订版,第 917页。)我认为,从文字上来说,买赃与购赃是同一意思,因而购买成为一个词组。但收购一词虽然从通常意思来说是从各处买进,似乎与购买区别不大。但收购已经成为一个约定俗成的用语,一般表示大量的、成批的购买之意,而不是一般的、零星的、偶尔的购买。在这个意义上说,立法者在赃物犯罪中使用收购赃物一词,确实比买赃物或者购买赃物要好。当然,这里的收购赃物罪能否将以出卖为目的作为一个构成条件,还是可以讨论的。从词义上不能必然地引伸出这个结论,但从限制解释上来说,也有一定道理。

  五

  立法是一种艺术,其中如何恰如其分地将某种立法意图通过语言表达出来,对于司法适用具有重大的意义。通过对上述刑法条文中的描述交易行为的各种用语分析。我认为,在立法用语中为保持严谨应当注意以下四点:

  (一)刑法用语的专业性

  语言有日常生活用语与专业术语之分,刑法用语应当尽可能地采用专业术语。同为刑法典的制定,主要是为法律工作者提供法律准则。从刑法典功用的实现上看,要求的是其专业性而非通俗性。尤其是某一用语在日常用语中存在含义上的多义性时,用作刑法术语更应谨慎。例如出卖一词,在日常生活用语中,既有卖的意思,又有为个人私利做出有利于他人的事的意思而且在更多的场合,是在第二种含义上使用出卖一词的。在这种情况下,作为刑法术语在第一种含义上使用出卖一词就不甚妥当。

  (二)刑法用语的统一性

  法律用语,尤其是同一部法律的用语,表达同一意思或者描述同一现象应当使用同一术语。只有在需要加以区分的场合,才能使用相似或者不同的术语。这应该是使用立法语言的一条原则。从上述刑法对交易行为描述的用语来看,三组十个用语,有些表达的是不同或者相似但又有必要加以区分的意思,因而采用了不同用语,这是必要的。例如买卖与贩卖,虽然贩卖也可以包含在买卖之中,但在买卖为行为特征的犯罪中,买者与卖者彼此俱罪;而在贩卖中,只有为卖而买才是犯罪,单纯的买者并不构成犯罪。但也有些用语表达的基本上是同一意思,例如贩卖与倒卖,两者都有为以营利为目的,买进货物再卖出的含义,完全可以使用同一个术语。在这种情况下,使用不同术语,不仅没有必要而且徒增混乱。

  (三)刑法用语的严谨性

  刑法用语较之日常生活用语,应当更为严格与谨慎,而不能随意与粗糙。在日常生活用语中,有时包含较为明显甚至强烈的个人情绪,因此具有一定的感情色彩。但刑法用语应当理性地表达某一意思或者客观地描述某一行为特征,尽可能少地带有感情色彩。在刑法描述交易行为的用语中,买卖、经营、销售、出售等都是严格的用语。但贩卖、倒卖等个别用语明显地含有贬意,包含一定的憎恶因素。对于这种用语,在刑法中使用一定要十分慎重。只有当没有其他用语可以替代时才采用,否则应当尽量避免使用。

  (四)刑法用语的确切性

  刑法用语表达的是一定的立法意图,换言之,司法者是通过刑法用语来领会立法意图的,因而刑法用语应当确切而不可含混。如果刑法用语模棱两可,就会造成理解上的歧义;因此妨碍正确地适用。例如买赃自用是否属于收购赃物,虽然刑法理论上其说不一。但这主要还是解释上的问题。至于贩卖,词义上是指买进货物再卖出,但在贩卖毒品罪中,又包含单纯的出售行为,这就表明贩卖一词用在此处不够确切,它不能涵括所有的犯罪行为。

  陈兴良

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