召集但未实际参与聚众斗殴如何处理
【案情】
　　2014年1月，赵某因赖某殴打自己的弟弟，约定在某地打架。当晚，赵某约徐某等人乘两辆车到达斗殴现场后，因赖某方人数多，赵某乘坐的出租车被赖某方人员砸碎车窗，赵某乘出租车逃离现场，徐某等人下车后遭到赖某方人员围攻，造成徐某受伤。法院认为赵某纠集他人并积极参与持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。但赵某的辩护人提出赵某当晚乘车离去未实际参与斗殴，其行为属有结果的未遂犯，应当按犯罪未遂定罪。且双方发生械斗的原因是由于赖某过错在先，且赵某未下车、未动手，是否可以认定赵某未持械斗殴，是否可以从轻处罚。

　　【分歧】
　　本案在审理中，大家对以下两个问题存在争议：
　　一、本案中赵某是否构成犯罪未遂
　　第一种观点认为，本案中赵某应构成未遂。根据刑法第292条的规定，聚众斗殴罪的客观方面表现为聚众斗殴，即聚众斗殴由两个复合行为组成：一个是聚众行为，一个是斗殴行为。聚众是指纠集人或召集人，斗殴是实施斗殴行为，本案中赵某只是实施了聚的行为，未实施斗殴行为，赵某一方达到现场后看见对方人多势众，意欲离开，且赵某已经离开，虽然徐某下车后被人砍为轻伤，但是徐某也未动手，故整个相互斗殴行为并未实施，因此，赵某构成未遂。

　　第二种观点认为，本案中赵某已经构成犯罪既遂。共同犯罪中一人既遂整体既遂，本案中赵某已经完成了聚众、纠集、到达现场等行为，且有一人被致轻伤，应已既遂。

　　二、本案系赖某有重大过错所致，且赵某未下车、未动手，是否可以认定为赵某未持械斗殴，是否可以从轻处罚

　　第一种观点认为，赵某自身过错较小，应认定为持械聚众斗殴但可以酌定从轻处罚。本案原因系为赖某殴打赵某弟弟，致使后来发生双方斗殴行为的，赖某具有重大过错，应对该罪负主要责任，赵某虽然聚集了人员，但到现场后未下车，避免了事态的扩大，故可以从轻处罚。

　　第二种观点认为，赵某自身过错较小，并不应认定为持械聚众斗殴。赵某到达现场后，并未下车，所持器械也未使用，不具有危害性，因此，应认定为非持械聚众斗殴，且自身过错较小，可以从轻处罚。

　　第三种观点认为，赵某不应酌情从轻处罚。赵某系聚众斗殴中一方的召集着，虽然未下车、未动手，但其同伙积极参与，其本人并未制止，并导致犯罪既遂，一人轻伤的后果。至于赖某殴打赵某弟弟系本案的起因，但起因与聚众斗殴罪是相互独立的，故不应做为对赵某从轻处罚的原因。

　　【评析】
　　关于第一个争执问题，笔者同意第二种观点。首先，共同实行犯的行为是一个整体，因此，只要一人着手实行犯罪，那么整个犯罪就应视为已经进入着手状态。在这种情况下，如果在场其他共同犯罪人员已经既遂，那么即使有一人未动手，也应视为整体既遂。本案中赵某已经完成了“聚”的行为，即召集人员并与对方约定进行斗殴，同时准备了并持有了斗殴器械，也完成了“斗殴”行为，即赵某等人已经达到了斗殴现场，且该方人员徐某也下了车并被殴斗致轻伤，故赵某犯罪既遂。其次，根据聚众斗殴罪自身特性来看，聚众斗殴罪属于行为犯，综合全案来看，双方已经着实实施斗殴行为，应视为犯罪既遂。

　　关于第二个争执问题，笔者认为，赵某应认定为持械聚众斗殴，且案发起因不应成为本案中从轻处罚的原因。首先赵某在聚众斗殴中起到了召集、组织、策划的作用，应以主犯定罪处罚。其次，单独就聚众斗殴罪而言，赵某主观上具备聚众斗殴的故意、客观上实施了聚的行为和组织斗殴行为，结果上使得徐某受伤，客体上其行为社会公共秩序，应以聚众斗殴罪既遂处罚。然后，赵某虽然没有没有下车，但是其组织的人员均持械，并进行了斗殴犯罪，虽然赵某未使用所持器械，但是其确实持械，具有持械的社会危害性，只是摄于对方人多势众，在犯罪既遂的情况下由于意志意外的原因没有使用器械而已。最后，聚众斗殴的双方均具有互殴的故意，均是聚众斗殴的参与者，对方过错系整个案件起因与构罪关联性不大，不应做为从轻量刑的理由。因此，综合全案案情对赵某应以持械聚众斗殴罪处罚。