被害人过错即：被害人出于主观上的故意或过失，客观上做出了对犯罪嫌疑人实施加害行为具有引起、推动作用，并使自身权益因此遭受损害的应受刑法否定性评价的行为。对被害人过错司法实践的适用情况进行把握，这样不仅能为该论题理论提供丰富的实践参考，也能通过抓住在适用中的问题及难题使被害人过错的研究更具针对性、实用性。由于实践调研之不便及样本类型之广泛，为使实证研究具有较强的真实性与科学性，本文拟对来源于北大法律信息网[1]、中国裁判文书网[2]、法律搜索网[3]中的一审、二审刑事判决书以及相关刑事裁定书进行统计整理分析(其中来源于北大法律信息网有102例，中国裁判文书网有120例，法律搜索网有78例)。在司法实践中，被害人过错适用于不同的罪名中，考虑到各罪名间以及个案间存在差异会影响量刑结果。因此，为尽量减少法定量刑情节及其他酌定量刑情节对实证研究结果的干扰，笔者在抽取样本时（以被告方提出被害人过错作为筛选条件），以“故意杀人行为”案件为研究对象。本文样本之所以选择“故意杀人行为”，是因为这类案件在实践中是高发案件，且在这类案件中被害人过错这一情节出现的频率高，犯罪人与被害人之间的互动性强，所表现出的过错程度也较丰富，此外，故意杀人罪本身的量刑幅度较大，梯度较多，这样就使得在考察样本被害人过错程度与量刑结果的关系时更具可观性。
（一）被害人过错的适用现状——以“故意杀人行为”为样本 本文拟对300例故意杀人行为案件进行统计分析，若是在一审程序后有抗诉、上诉、申诉的案件，笔者也追踪其后续的二审程序、再审程序等。另外，由于本节重点研究司法实践中法院对被害人过错程度的划分及其对定罪量刑的影响，所以在筛选样本时并未限制判决法院的等级及分布。鉴于样本主要来源于互联网上的案例库，所以，本统计是在假设各网在上传判决裁定书时并没有做某些方面的修改筛选，保持了样本的原状与随机性的前提下进行的。在统计样本时，一切以判决书及裁定书中的描述为准，不加任何笔者的分析判断。
1.300例案件的背景介绍
通过笔者对判决书的梳理，先以被害人与加害人之间的具体关系为轴线将这300例案件的发生背景进行一个说明，列表如下：
表一

家庭关系纠纷 （共83例）	因被害人与加害人之妻有不正当男女关系而引起有31例
	因被害人与加害人之间有不正当男女关系而引起有28例
	因被害人与加害人的婚姻生活长期不和，屡次发生冲突而引起有14例
	因加害人不堪被害人多年虐待而引发有8例
	因被害人与其妻子也即加害人之女儿发生纠纷继而引起加害人报复有2例
邻里关系纠纷 （共79例）	因被害人与加害人积怨已久而又因一小事而引发有38例 例如因晾晒衣服与加害人发生纠纷，因加害方家的电工将被害人家的电线误剪断而引起被害人的无理取闹而引发
	因加害人与被害人系邻居发生口角纠纷互相撕扯而引发有21例
	因宅基地发生纠纷而引起有12例
	因被害人与加害人的亲人发生争吵而引发有5例
	因被害人因小事攻击加害人而引发有3例
工作关系纠纷 （共28例）	被害人与犯罪人之间因为平时工作而积怨已久而引发的有17例
	因冲突而互相撕扯而引发有8例 例如为值班吃饭刷卡事宜起冲突
	因加害人与同事闹纠纷后，该同事指示被害人对加害人进行报复而引发有3例
其他熟识关系纠纷 （共71例）	因借款纠纷，索要欠款而引起有11例
	因买卖合同纠纷而引起有16例
	因房屋拆迁问题而引起有19例
	因朋友之间发生纠纷而使加害人与被害人之间发生争执并最终导致杀人行为有23例
	因被害人抢生意而发生冲突引起有2例
陌生关系纠纷 （共39例）	因被害人盗窃行为引起加害人不满而引发有5例
	因被害人事前抢劫加害人财物而引发有1例
	因被害人敲诈而怀恨在心而引发有3例
	因酒后加害人与被害人之间发生争吵而引发有11例
	因嫖宿发生争执而引发有7例
	因吸毒后精神异常而发生的杀人行为有3例
	因被害人无故责骂而引发有9例

 
2.一审判决情况
在这300例案件中，一审法院认定被害人存在过错的有132例，在这132例中，被害人过错影响加害人定罪的无一例，即使在法院认定被害人存在明显、重大过错的情况下，被害人过错行为也只是作为量刑情节予以考虑。因此，不管被害人是否存在过错，这300例案件，法院对犯罪人的故意杀人行为都是以“故意杀人罪”而予以定罪。
    在量刑方面，在这132例案件中，将被害人过错作为量刑情节减轻处罚的只有58例，也即有74例，即使法院在事实方面认定被害人存在过错，但是在量刑时也忽略了被害人过错情节，在判决书“判决理由”部分中并未出现“被害人过错”。另外，即使各个法院在判决书中有使用“重大过错”、“明显过错”、“有一定过错”、“有过错”等诸如此类代表不同程度的描述词，但这并不是法院对被害人过错进行的严格意义上的区分，例如：在某一案件中，法院对被害人拿刀欲砍加害人的行为是用“被害人有一定过错”来进行认定[4]，而在另一案件中，法院对被害人用木棒击打犯罪人头部的行为则是用“被害人有重大过错”来进行认定[5]，可以看出在前一案件中的被害人过错行为应该是与后一案件的被害人过错行为程度较为严重，但在判决书中，法院并为使用与其程度相当的描述词，可以说，在司法实践中并未对被害人过错进行一个有规范意义上的划分，在对应的量刑方面也没有也没有相对统一的标准。如表二中的四个案例，法院皆认为被害人过错的情节可以考虑到量刑中，但是实际判决的结果却无标准可循：
表二

案例	犯罪结果	被害人过错	其他减轻从轻因素	判决主刑
李志安案[6]	一死	与加害人扭打	自首	十三年有期徒刑
娄方许案[7]	一死	拿刀砍加害人	自首	十二年有期徒刑
蒲守福案[8]	一死一重伤一轻伤	辱骂、拿钢管打加害人	自首	无期徒刑
赵小铁案[9]	一死	民间矛盾激化	自首	死刑，缓期两年执行

3.二审裁判情况
鉴于个案本身的复杂多样性，以及样本选取范围的局限性，上述结论或许不能完全真实地还原出被害人过错在我国司法实践中量刑结果的分布，尽管经筛选后的样本，除被害人过错程度这一变量外，已经尽量将案件的多数要素控制在相同的环境下。鉴于此，笔者又将视线转移到该类案件的审级问题上，继续追踪其后续的二审程序、死刑复核程序或再审程序，以期考察在一审判决中被害人过错量刑分布如此之广的情况下，作为个案的犯罪人和上级法院对此量刑结果是持如何态度。通过笔者统计得出：
（1）犯罪人上诉理由方面
在这300例案件中，犯罪人以“要求认定被害人存在过错”为由进行上诉的案件有5例，此类案件的一审法院并未对被害人存在过错进行认定；犯罪人以“被害人存在严重过错要求出罪”为由进行上诉的案例有12例，此类案件的事实多是被害人对加害人先进行了严重的暴力攻击，但一审法院并未对加害人的防卫行为认定为正当防卫；犯罪人以“被害人存在过错要求进行减轻处罚”的有178例，在这些案例中，有的是法院虽认定了被害人存在过错但在量刑时却又忽略被害人过错情节，有的是虽已将被害人过错作为量刑情节予以减轻处罚但对于犯罪人而言仍然认为刑罚过高。
（2）法院的终审结果
在这300例案件中，进入二审程序的一共有197例，终审结果维持原判的有186例，变更判决的有11例（这里的终审结果不仅有上诉的二审判决或裁定结果，还包括有发回重审的一审、二审判决或裁定结果，再审的判决或裁定结果），这11例中有8例的变更理由涉及到被害人过错从而减轻犯罪人的刑事处罚，比如一案件中，被害人与犯罪人的妻子有不正当男女关系，从而使犯罪人加害被害人，这是在实践中也常发生因家庭关系纠纷而引发的杀人案件，在一审程序中，法院虽认定了被害人有过错，但在量刑时却忽略了该过错情节从而使这个案件的审理经历了一审判决死刑，立即执行——二审驳回上诉，维持原判——最高院复核撤销原判，发回二审重审——二审法院重审撤销原判，发回一审重审——一审法院重审判决死刑，缓期两年执行——高院复核核准，经历了一波三折的过程。
（二）被害人过错认定现状分析
1.存在的问题
从上述统计结果，笔者认为对于犯罪人方面来说，虽然上诉权是法律赋予犯罪人因不服一审裁判而向上级法院提起上诉的一项宪法性权利。但是单独以被害人过错为由提起上诉，更多是因一审法院判决中对被害人过错因素的量刑与被告和辩护人眼中的幅度存在偏差值。法院对该过错的认定上，有其考虑，而且上级法院大多数对一审判决的量刑程度是认可的，因此，可以说在个案中，我们在此不考虑其他的一些个体化因素如司法腐败等，就单单从程序正义的角度来说，从法院的角度此判决的量刑对于个案来说是公正的。但是我们把它们放大至一定规模，特别是在把各个法院的终审判决中的量刑结果比对后，我们就很难在说这些迥异的量刑是公平的，因为公平在很大程度上取决于人们对于类似情况是否得到类似的对待。而在这些案件中，却存在几点问题：
（1）判决中对被害人过错的认定多出于感性判断，缺少理性辨析，且在被害人过错影响刑事责任大小上缺乏充足理由的链接性。在蒲守福案件中[10]，法院在判决时认定被害人过错时写道：“考虑本案的发生是由于被告人蒲守福对蒲某某丙辱骂而发生，被害人蒲某某甲、杨某某、蒲某某戍前去质问时首先与陈某某、张某某发生争执及厮打，且被害人蒲某某甲持钢管击打被告人，被害人一方对于本案结果的发生亦有一定责任，亦应承担相应责任。”短短数行，只有事实认定、感性判断而无说理分析，就认定了被害人的过错。至于被害人过错对被告人刑事责任的影响也没有相应分析，直接做出对被告人的刑事判决，使得诉讼中的当事人既不知道被害人过错与被告人的刑事责任的关系是怎样形成的，也不知道被害人过错对被告人刑事责任影响的程度。这样做出的判决说理不充分，但是实践中关于刑事被害人过错的有关判决均如此，不可不谓是司法实践中应该注意的问题。
   （2）将被害人过错作为量刑情节的案例数量偏少。首先，在这300例案件中，法院认定被害人存在过错的有132例，但根据笔者对判决、裁定书的逐份阅读，实际上在案件事实部分对案件发生过程的客观描述中却可以看出有少数部分被害人对于犯罪的发生存在过错或者不当，但是，法院并未对此进行认定。而在认定被害人有过错后，将被害人过错作为量刑情节减轻处罚的只有58例，也即有74例，即使法院在事实方面认定被害人存在过错，但是在量刑时也忽略了被害人过错情节，因此否认了犯罪行为的发生与被害人过错具有关联，从而没有予以从轻或减轻处罚。
    （3）忽略被害人过错情节对定罪的影响。在认定被害人存在过错的132例案件中，并无一例是作为对犯罪人出罪的考量因素。在被害人先对加害人进行暴力攻击的案件中，判决书中体现出法院在对被害人过错是否能作为出罪情节予以考量时，都是以法条中正当防卫的标准来予以衡量。毫无疑问，正当防卫体现了被害人过错影响定罪的功能，但其并不能涵盖所有影响刑事责任之有无的被害人过错情形，若仅以正当防卫的标准进行被害人作为出罪情节的认定，势必会大大降低被害人过错在定罪体系中所应占据的地位，相应地也势必会影响后面的量刑。
（4）同案不同判，地方差异明显。由于类似案件的多数要素基本相同，所以判决结果也应相似。但从如表二的情况看，对于被害人过错程度不同的，判决结果却没能依据过错的程度而定，同样情形有的对犯罪人从轻减轻处罚的幅度大，有的对犯罪人从轻减轻处罚的幅度小。
2.解决路径之探讨
在我国司法实务中，可以看出，被害人过错已是一个重要的量刑情节，尤其在故意杀人案件中，因被害人过错而减轻犯罪人刑罚并判处死刑缓期二年执行的案件日趋增多，在没有法定从轻情节的情况下，被害人过错作为酌定量刑情节则发挥着愈益重要的作用，但由此暴露出的问题也不得不引人深思。究其原因，笔者认为，一是，被害人过错本身就是一个内涵极其丰富的抽象概念，且在评价其对刑事责任的影响时还需将其置于犯罪构成体系和量刑体系这两种不同层次的体系中去研究，因而增加了在个案中对被害人过错进行准确认定的难度；二是，在我国现行刑法条文中并没有对被害人过错作出明确的规定，其的适用需要结合刑法原则、刑事政策，参考相关指导意见，故而其只能作为“酌定”量刑情节，而不是法定量刑情节。因此，法院在具体案例判决时，忽略被害人过错情节，也并不违背法律规定，而这也正是不合理之处。我们说在有被害人过错的案件中，正是由于被害人过错的存在才引发了犯罪的发生或激化了犯罪向更恶劣的程度发展，若把所有罪责都由犯罪人来承担必然会有失公正，所以我们必须剔除那些被错置在犯罪人身上的违法性和有责性，给与犯罪人以客观、公正的处罚才能真正实现司法的公平和正义。不管是基于前者还是后者，都需以加强被害人过错对刑事责任之有无及大小影响的研究为前提，在此基础上明确个案中被害人过错影响刑事责任的尺度，从而进一步探索更加合理的罪责评价体系。而要做到如此，对于表现形式多样化，影响程度复杂化的被害人过错而言，就有必要借助类型划分的研究形式，对被害人过错进行类型研究。
类型化是研究问题的一种方法，当事物的抽象概念及其逻辑体系不足以覆盖该事物的多样表现形态时，我们可以事物的特定特征为标准对研究对象进行类属划分，使其能更加全面立体地分析研究对象，从而弥补法律概念抽象化的不足。此外，对被害人过错的类型研究也具有现实可操作性，一是，这种研究并不是以穷尽每一种被害人过错行为为前提，它并不期盼无懈可击地掌握每一种被害人过错行为对其进行个别判断，取而代之地是将其以某一特定标准为轴线，抽取每一种类型的实质为一般特征，并按照该特征将被害人过错进行类型判断；二是，该研究并不是将被害人过错行为进行纯粹的拓扑学分类，也即并不要求“同类型同价值”。我们知道要对价值进行衡量，需放进每一个具体案件中并结合多方面因素进行考量，这样就使得价值衡量本身就是极其困难的事情。而对于被害人过错类型研究来说，这也是没有必要的事情，因为当我们对被害人过错行为进行类型划分时，重要的是“同类型同性质”，而同性质关注的是特征间的质变，是从类型整体性上去把握，而非一般特征的逐一吻合，它允许存在价值差别的行为。综上，在对被害人过错影响刑事责任的尺度问题上，笔者选择通过在刑法视野下对被害人过错进行类型研究来加以解决，从而探索被害人过错影响刑事责任的评价体系，进而为被害人过错法定化提供理论路径的支持，这也是本文的研究目的所在。

[1] 网址：//vip.chinalawinfo.com/index.asp
[2] 网址：//www.court.gov.cn/zgcpwsw
[3] 网址：//cpws.flssw.com
 
[4] （2007）睢刑初字第18号刑事附带民事判决书
[5] （2011）源刑初字第36号刑事附带民事判决书
[6] （2013）克刑初字第4号刑事附带民事判决书
[7] （2013）南川法刑初字第00013号刑事附带民事判决书
[8] （2013）宁刑一初字第5号刑事附带民事判决书
[9] （2013）粤高法刑一终字第293号刑事附带民事判决书
[10] （2013）宁刑一初字第5号