医疗损害纠纷的甄别及举证责任分配
医疗损害纠纷的甄别及举证责任分配
作为当前一个极其敏感的侵权责任话题——医疗损害责任，也是世界各国侵权责任法调整的一个重要的侵权责任类型，我国也不例外。2010年7月1日实施的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）就在第七章对医疗损害责任进行了系统的规定，其中争议最大的就在于该法将之前适用于所有医疗损害纠纷案件的过错推定责任限定为目前第58条规定的三种情形。那么这种变化会给医疗侵权中医患双方的举证责任分配带来什么样的变化？面对专业性极强的医疗侵权，如何衡平医患双方的举证负担，实现双方的利益平衡？我们将围绕这些问题展开讨论。
一、医疗损害纠纷的甄别
近年来，司法实务中“民告医”的案件不仅在数量上呈现出增长的趋势，而且案情也越来越趋于复杂多样，如何正确处理该类案件就成为法院审判工作的难点和重点。审判实践中，正确确定案件案由是法官审理案件的第一步，而民事案件案由则是由当事人所主张的民事法律关系的性质决定的。因此，在面对庞杂的“民告医”案件时，我们应该首先确定其是否属于医疗损害纠纷，这就需要我们对医疗损害纠纷进行甄别。
（一）医疗损害纠纷甄别的理论基础
1.医疗损害纠纷的概念
医疗损害纠纷作为一种典型的医患纠纷，一般是指患者认为医方在诊疗护理过程中存在医疗过失，并导致不良后果的发生，因而要求医方承担违约损害纠纷责任或侵权损害纠纷责任而产生的纠纷。
2.医疗损害纠纷的性质
医疗损害纠纷的性质，其实质是医疗损害责任的性质。在医疗损害纠纷中，因医务人员的过错造成患者医疗损害的，医疗机构应当承担损害纠纷责任。但对于医疗损害责任的性质，无论是在理论界还是在司法实务界都存在争论，即医疗损害究竟属于违约责任、侵权责任还是二者的竞合。这种性质的认定直接影响法律适用，是法官处理案件时首要解决的问题之一。
我们主张医疗损害责任是违约责任和侵权责任的竞合，因为“当医患之间存在医疗契约时，医疗损害行为既因为没有适当地履行债务而构成债务不履行，也因为侵害了患者的生命权、身体权和健康权而构成了侵权行为。因此，在追究医师的损害纠纷责任时，既可以侵权行为作为原因，也可以债务不履行为原因提起损害纠纷的请求”。
故审判实践中，根据最高人民法院颁布的《民事案件案由规定(试行)》，当患者以违约为由提起损害纠纷请求时，人民法院宜将案由确定为“医疗服务合同纠纷”，适用《合同法》；以侵权之诉提起损害纠纷请求时，则将案由确定为“医疗损害纠纷”，适用《侵权责任法》等相关法律法规。所以，本文探讨的医疗损害纠纷仅指患者提起的医疗侵权损害纠纷。
（二）边界界定：医疗损害纠纷的是与否
任何一种法学理论的提出，都是为了解决司法实务中的相关问题。同样，明确医疗损害纠纷的概念和性质，也是为了更好地区分实务中“民告医”案件的性质，界定医疗损害纠纷的范围。
1.界定标准——医疗损害纠纷的构成要件
根据《侵权责任法》第54条的规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”我们可以总结出医疗损害责任的构成要件包括：
（1）主体是医疗机构及其医务人员
医疗损害发生的场所必须是在依法取得执业许可或者执业资格的医疗机构，而且是在医务人员进行合法的医疗活动中发生的。这里所说的“医疗机构”是指按照国务院1994年2月发布的《医疗机构管理条例》取得《医疗机构执业许可证》的机构，包括从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所（室）以及急救站等；而“医务人员”则是指经过考核和卫生行政机关批准或承认取得相应资格的各级各类卫生技术人员，包括从事医疗工作的卫生防疫人员、药剂人员、护理人员和其他技术人员，且这些人必须在医疗机构执业。
（2）患者发生了人身损害的事实
在医院进行诊疗过程中，即使有差错，但未造成患者人身损害，也不构成医疗损害。
（3）医患双方之间存在医疗行为
该要件是构成医疗损害责任的前提条件，因为如果医患双方自始就不存在医疗行为，就不可能存在医方侵害患方合法权益的事实，也谈不上患者因医方的行为而遭受损失。我们这里没有强调医疗机构存在违法行为，因为根据《侵权责任法》第60条的规定，即便是医疗机构及其医务人员在医疗活动中的行为没有违反相关法律法规的规定，但是事实上侵害了患者合法的民事权益，只要有过错，也应当承担相应的赔偿责任。所以，只要医患双方之间存在医疗行为即可。
（4）医疗机构或医务人员过错支配下的行为与患者的人身损害之间存在因果关系
这是判断是否构成医疗损害责任的一个重要方面，即患者的人身损害必须是因医疗机构及其医务人员过错支配下的行为所造成的。若是因其他原因造成的，就不能构成医疗事故。
（5）医疗机构主观上存在过错
医疗机构及其医务人员在对患者治疗过程中，主观上要有过错。这里所说的过错主要是指医务人员在诊疗过程中，按其医疗水平及能力应当能够预见和预防损害的发生，由于其主观上存在过失或故意，没有预见或是没有采取相应的预防措施，从而导致损害的发生。
2.医疗损害纠纷边界的确定
综上，“民告医”案件可以分为医疗损害纠纷和一般侵权纠纷两类。符合以上五个构成要件的“民告医”案件就属于医疗损害纠纷，而其他的“民告医”案件则因某个或者某些构成要件的缺失，不属于医疗损害纠纷，而是一般的侵权纠纷。在司法实务中，医患之间的一般侵权纠纷大致包括以下几种情形：
（1）医疗服务合同成立之前发生的损害
医患双方在建立医疗服务合同之前患者受伤害的情形，我们称之为未成立医患关系而发生的人身损害纠纷，如因医方未尽安全保障义务而致人损伤。
（2）非在诊疗过程中发生的损害
医患双方已经建立了医疗服务合同，但是患者受到的伤害不是在诊疗过程中，如因医方未尽安全保障义务而致人损伤，这种情形下就发生了一般侵权纠纷与违约损害纠纷的竞合（当事人可以选择要求承担违约责任或者侵权责任。当事人选择请求违约责任的，案由为医疗服务合同纠纷；当事人选择请求承担侵权责任的，案由为侵权损害纠纷）。
（3）非因医方对本人实施的诊疗行为而致的损害
患者在诊疗过程中发生的损害，而且是在医务人员执行职务的过程中所发生，但该损害与医方对患者本人的诊疗行为之间没有因果关系，此类纠纷属于《侵权责任法》第4章中规定的雇员执行职务侵权，如护士准备手术医疗器械时，失落在地致人（不是将要进行手术的患者本人）伤害。
（4）医务人员私人行为所致损害
医务人员自己行为导致他人的伤害，如侮辱诽谤他人或在医疗机构内非法行医。当然，因在医疗机构内进行非法行医所致的损害，被界定为一般侵权纠纷的前提，必须是患者明知医务人员非法行医。如患者与医务人员私下达成协议，由医务人员私下收受费用，私自实施手术，在此过程中患者所受损害而引发的纠纷，就应当是一般的侵权纠纷。
（三）划定外延：医疗损害纠纷的分类
界定了医疗损害纠纷的范围后，我们需要进一步解决的就是明确医疗纠纷的外延。由于法的滞后性，所以尽管《侵权责任法》以专章的形式对医疗损害纠纷的类型作了规定，但是依然不能穷尽实务中出现的医疗损害纠纷类型。因此，我们有必要结合实践，比较其异同，从而在学理上对其进行分类，以求尽可能涵盖医疗损害纠纷的外延。
1.法定分类：《侵权责任法》规定的类型
《侵权责任法》在第七章对医疗损害纠纷的类型作了明确规定。具体而言，该法实际规定了四种医疗侵权：第一，医疗行为存在过错给患者造成损害的医疗纠纷；第二，医方违反告知说明义务给患者造成损害的医疗纠纷；第三，因医方向患者提供的药品、消毒药剂、医疗器械存在缺陷，或者医方为患者输入的血液不合格给患者造成损害的医疗纠纷；第四，医方违法使用病例或者泄露患者隐私给患者造成损害的医疗纠纷。
显然，因医方违法处理人体医疗废物对患者造成损害的医疗纠纷就没有被涵盖于其中。所以，从学理角度对医疗损害纠纷进行分类就显得十分重要。
2.学理分类
（1）根据医疗损害是否与医疗行为有关划分的类型
根据医疗损害是否与医疗行为有关，可将《侵权责任法》规定的四种侵权行为分为因医疗行为引起的损害纠纷和非因医疗行为引起的损害纠纷。
第一，因医疗行为引起的损害纠纷。因医疗行为引起的损害纠纷，是指医患双方围绕医疗活动(包括收诊和进行诊疗护理)而产生的争议，主要是指医疗行为存在过错给患者造成损害的医疗纠纷。由于诊疗活动往往具有极强的专业性，因此该类纠纷也称为医疗技术损害纠纷。医疗技术损害纠纷，是指医疗机构及医务人员从事病情的检验、诊断、治疗方法的选择，治疗措施的执行，病情发展过程的追踪以及术后照护等医疗行为，不符合当时既存的医疗专业知识或技术水准的过失行为，医疗机构所应当承担的侵权赔偿责任，从而引起的医疗损害纠纷。
第二，非因医疗行为引起的损害纠纷。非因医疗行为引起的损害纠纷，是指医患双方对医疗活动内容本身没有争议而在其他方面产生的争议，具体包括《侵权责任法》规定的后三类医疗侵权行为。这类纠纷基本不涉及诊疗活动，专业性较弱。
（2）根据其归责原则的不同划分的类型
根据其归责原则的不同，我们又可以将非因医疗行为引起的损害纠纷分为医疗伦理损害纠纷（一般医疗损害纠纷）和医疗过程中的产品质量损害纠纷两种。
第一，医疗伦理损害纠纷
医疗伦理损害纠纷，是指医疗机构及医务人员从事各种医疗行为时，未对病患充分告知或者说明其病情，或未对病患提供及时有用的医疗建议，或未保守与病情有关的各种秘密，或未取得病患同意即采取某种医疗措施或停止继续治疗等，而违反医疗职业良知或职业伦理上应遵守的规则的过失行为，医疗机构所应当承担的侵权赔偿责任，由此引发的纠纷就是医疗伦理损害纠纷。
第二，医疗产品损害纠纷
医疗产品损害纠纷，是指医疗机构在医疗过程中使用有缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械以及血液及制品等医疗产品，因此造成患者人身损害而应当承担的医疗损害纠纷责任，由此引发的纠纷就是医疗产品损害纠纷。
综上所述，我们认为学理上宜将医疗损害纠纷分为三类：医疗技术损害纠纷、医疗伦理损害纠纷和医疗过程中的产品质量损害纠纷。
二、实证解构：现行医疗损害纠纷的举证责任分配制度
（一）理论解析：举证责任分配的概念及一般规则
1.举证责任分配的概念
法谚有云：“举证责任分配是民事诉讼的脊梁。”由此可见举证责任分配在民事诉讼中的重要性。
一般认为，举证责任分配是指举证责任在诉讼主体间的合理分配，即在诉讼过程中原告、被告以及第三人各自应对什么样的事实承担举证责任，以及在案件事实处于真伪不明状态时确定何方应承担败诉风险的责任分配问题。它是举证责任性质的外化及其功能的表现，其意义在于由法律预先规定在事实真伪处于不明状态时，由哪一方当事人来承担对其不利诉讼后果的风险，因此具有指引法官正确裁判的功能，在很大程度上决定了案件当事人在民事诉讼中的证明责任和败诉风险，极大地影响了诉讼主体的权益。因此，如何科学、公正、公平的分配举证责任，就显得极为重要。
2.我国关于举证责任分配的一般规则
事实上，我国的举证责任分配的一般规则是以德国法学家罗森博格的法律要件分类说为基础的，也就是《民事诉讼法》中确立的“谁主张，谁举证”的原则。按照罗森博格的法律要件分类说，应该根据实体法规定的法律要件的不同类别来具体分配举证责任，即按照民事责任类型来具体分配当事人的举证责任。也就是说，凡主张权利存在的当事人，应就权利发生法律要件存在的事实予以举证；凡否定权利存在的当事人，应就权利妨害法律要件，或者权利消灭法律要件，亦或权利制约法律要件的存在事实负有举证责任。而不同类型民事责任的法律构成要件不同，不同归责原则下的法律构成要件也不同，所以，想要明确医疗损害纠纷责任的举证责任分配，必须首先明确医疗损害纠纷的归责原则。
（二）立法变迁：医疗损害纠纷归责原则演变
《侵权责任法》颁布之前，人民法院审理医疗损害赔偿纠纷案件，主要的法律依据是《民法通则》及其相关司法解释、《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)。综合上述相关规定，司法实务中，人民法院对医疗损害责任的归责原则采取的是过错责任原则。在过错的证明责任配置上，采纳的是过错推定规则。
《侵权责任法》则规定对三种不同的医疗损害责任规定适用不同的归责原则，具体如下：
1.过错责任原则
根据《侵权责任法》第54条的规定，医疗技术损害责任适用过错责任原则，即证明医疗机构及医务人员的医疗损害责任的构成要件，须由原告即受害患者一方承担举证责任，即使是医疗过失要件也由受害患者一方负担。只是在医方违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，才采取过错推定规则，将举证责任倒置，让医方对自己不存在过错负举证责任。《侵权责任法》确立这样的归责原则是正确的，因为一方面医疗行为具有很强的风险性和高度的专业性，使得医患双方在许多医疗问题上难以达成共识，如果完全采用过错推定责任，患者因对治疗效果不满而动辄起诉的现象将难以避免，不仅会增加法院的负担，也会迫使医疗机构为降低涉讼风险而采取“防御性医疗”手段，最终损及广大患者的利益；另一方面又顺应了世界各国对医疗损害都实行过错责任的大趋势，具备理论上的合理性和实践中的正当性。
2.过错推定规则
医疗伦理损害纠纷中，受害患者须对责任构成的医疗违法行为、损害事实以及因果关系负举证责任。在此基础上实行过错推定，将医疗过失的举证责任全部归之于医疗机构，医疗机构一方认为自己不存在医疗过失，须举证证明自己的主张成立，否则应当承担赔偿责任。这是因为医疗机构在这种医疗损害中的过错属于责任性医疗过错，即“医疗机构及医务人员在依照医疗规范、常规对患者进行医疗活动的过程中,违反相应的职业规范和职业道德而产生的过错……”一般是指违反《侵权责任法》第58条第2、3款和第62条规定的情形而产生的过错。
3.无过错责任原则
根据《侵权责任法》第59条规定，医疗产品损害责任，应当适用产品侵权责任的一般原则，即无过错责任原则，无论医疗机构或者医疗产品的制造者、销售者是否具有过错，都应当承担侵权责任。
由此可见，事实上《侵权责任法》的颁布对举证责任分配产生影响较大的是医疗技术损害纠纷，医疗伦理纠纷和医疗过程中的产品质量纠纷的举证责任分配没有大的影响，因此我们下面要重点探讨医疗技术侵权的相关内容。
（三）制度重构：医疗损害纠纷中医患双方的举证责任分配
1.医疗损害纠纷中医患双方的举证责任分配的一般规则
按照罗森博格的法律要件分类说，患者主张医疗损害纠纷，就要举证证明医方构成医疗侵权，即证明以下五个方面的事实：主体是医疗机构和医务人员、医患双方之间存在医疗行为、损害结果的存在、医疗行为和损害结果间具有因果关系以及医疗机构存在过错。在适用过错责任原则的前提下，一般来讲患者要完全承担这五个构成要件的举证责任；在适用过错推定责任的三种情况中，患者可以证明其他四个构成要件，医方的主观过错被推定存在；适用无过错归责原则时，患方只要证明除过错和因果关系之外的三个要件即可。
2.医疗技术损害纠纷的举证责任缓和
在医疗技术损害中，医方相对于患者而言，无论是在医疗过程的推进还是在医疗资讯的掌握上都处于较为强势的地位，此时若严格按照《侵权责任法》中医疗损害归责原则分配的举证责任，特别由患者举证证明医疗行为和损害后果之间具有因果关系，将致患者处于一种举证不能的困境中。
世界各国在处理医疗损害责任的规则中，都是在坚持过错责任原则的基础上，或者实行表面证据规则，或者实行过错大致推定规则，或者实行事实本身证明规则，对受害患者一方实行了举证责任缓和制，以应对医疗资讯严重不对称的情形造成的受害患者保护不利的情形，实行诉讼武器平等。
故而我们认为，对于医疗损害纠纷，我们应在坚持“谁主张，谁举证”的举证分配原则下，对医疗技术损害纠纷实行有条件的举证责任缓和制。
（1）适用医疗技术损害纠纷举证责任缓和的理由
医疗技术损害纠纷往往具有极强的专业性，而其专业性集中表现在对证明医疗行为的过错和损害结果间的因果关系证明上。司法实务中，往往是患者耗费了大量的精力和财力，也很难准确举证证明医方的医疗行为和自己的损害结果之间具有因果关系。究其原因，一方面是因为在司法实务中，患者想要证明二者间因果关系的存在，无异于对整个医疗过程进行全盘分析，这对于不具备专业知识的患者来说几乎不可能实现；另一方面，由于现有医疗技术有限，某些因果关系的证明，即使是医方也未必能达到相当因果关系说的证明标准。基于此，我们认为医疗技术损害纠纷举证责任的缓和集中体现在因果关系的认定和证明上。
（2）医疗技术损害纠纷举证责任缓和的内容
举证责任缓和制，主要表现为在一定程度上将患方的举证责任转移到医方——这是一种有条件的推定因果关系存在，不同于《证据规定》中因果关系举证责任倒置时的完全推定说。其具体内容如下：
第一，仍由患者即原告首先承担举证责任，需要举证证明因果关系存在的可能性，而且要求达到相当程度的盖然性，这样举证责任才能发生转移。患者需要证明的盖然性的标准是指，受害患者提供的证据，要使法官能够形成医疗违法行为与患者人身损害事实之间具有因果关系的可能性的确信。需要强调的是，患者只需要证明相当程度的可能性即可，而不要求高度盖然性。原告的证明只要能够使法官建立相当程度的可能性，或者较大的可能性的确信，原告的举证责任即告完成。这时，法官依据一般的知识和经验法则，即可推定因果关系的存在。
第二，因果关系的举证责任发生转移后，由医方对其医疗行为和损害结果间不存在因果关系承担举证责任。医疗机构的证明标准则应当采取高度盖然性的标准，即必须使法官确信其医疗行为和损害结果之间不存在因果关系。一般认为，医方在证明因果关系不存在时，可以从以下四点入手：首先，无医疗行为，损害也会发生；其次，有他人或者受害患者一方的过错存在，并且是其发生的原因；医疗机构一方如果能够证明在医疗行为和损害事实之间存在其他可能造成损害的原因，例如受害患者自己的行为或者第三人的行为是造成损害的原因，就可以否认自己的侵权责任或者减轻自己的侵权责任；然后，自己的医疗行为不是造成损害发生的原因；最后，具有科学上的矛盾，不可能存在这样的结果时，按照这个推定形式无法得出这样的结论，就可以推翻因果关系推定。
三、医疗损害纠纷的证明规则
如果说举证责任是从宏观上对医疗损害纠纷案件中医患双方举证负担的分配，那么证明规则就是从微观和细节中对医患双方举证负担的平衡。明确医患双方对医疗侵权责任不同构成要件的证明规则，既有利于医患双方高效及时完成各自的举证责任，也有利于人民法院妥善处理医疗纠纷，明确医疗损害纠纷责任。
（一）主体是医疗机构及其医务人员
对于该要件，患者只要尽到第2个要件的举证责任即可，至于其就医的机构是否是依法取得执业许可或者执业资格的医疗机构，自己的损害是否在医务人员进行合法的医疗活动中发生的，则应由医疗机构举证证明，因为实务中有许多医疗机构将其一部分门诊或科室租赁给不具备医疗资质的人员，又没有明确告知患者，使患者误认的情形比比皆是。如果在此情况下，由患者举证证明该事实，不仅不现实也不公平。
（二）医疗行为或者与医疗行为有关的行为存在
法谚有云：“无行为则无犯罪”。同理，无行为则无侵权。所以，患者想要主张医疗侵权责任成立，必须证明医方存在对其实施的医疗行为或与医疗行为有关的行为。简单地说，就是患者正在或曾经和作为被告的医院建立了医疗服务合同，双方之间存在医患关系。根据《北京高院关于审理医疗损害纠纷案件若干问题的意见》的相关规定，我们认为患者一方能够提供交费单、挂号单等诊疗凭证及病历、出院证明等证据即可以证明双方之间医患关系的存在；患者一方提供不出上述证据时，如果有其他证据能证明医疗行为存在的，也可以认定存在医患关系。
（三）损害结果的存在
损害是赔偿的前提条件，没有损害自然不存在赔偿的问题。作为医疗损害纠纷构成要件的损害结果，是指医方在医疗活动中，对患者造成的人身、财产损害事实。具体而言，就是患者的生命权、健康权、名誉权等合法权益受到损害，因此造成的财产损失和精神利益的损失。其中，财产利益的损害既包括为治疗损害所支出的财产损失，也包括因遭受损害而实际减少的收入。而精神利益的损害，则是患者及其亲属因患者的人身损害所遭受的精神痛苦的损害。所以，患者只需要证明其因医方的医疗活动受到侵害即可。在司法实务中，几乎不存在损害结果举证不能的情形。
（四）因果关系
正如英国著名侵权法学者弗莱明教授所言：“较之于侵权行为法中的其他问题而言，因果关系最为困扰法院和学者。”因果关系作为损害纠纷责任的构成要件，指的是医疗行为和损害结果之间引起与被引起的关系。就损害纠纷责任而言，因果关系不仅是判定损害纠纷责任成立与否，又可以决定医方医疗行为的过错参与度大小。
1.因果关系存在的证明
根据医疗损害纠纷的专业程度不同，不同类型损害纠纷的因果关系的证明规则也不同。在适用举证责任缓和制的医疗技术损害纠纷中，举证责任缓和制的具体内容也就是因果关系的证明规则；而其他两类纠纷中因果关系的证明，和其他侵权责任的因果关系证明一样，都适用相当因果关系说。
相当因果关系说认为，不应要求行为与损害结果之间存在必然的因果关系，只要行为人的行为对损害结果构成适当条件，行为人就应当负责。所以一般而言，只要患者能够举证证明该医疗行为是损害发生不可或缺的条件和该行为实质上增加了损害发生的客观可能性这两个条件，就可以认定该医疗行为和损害结果间存在因果关系。
2.医疗行为过错参与度的证明
所谓医疗行为过错参与度，也称为医疗损害责任中的原因力，是指在数个原因引起的损害结果中，医方有过错的医疗行为对损害的发生所起作用的大小。只有对医方的过失行为和损害结果之间进行参与度和原因力的分析，才能准确把握医方责任程度的大小。
司法实务中，由于患者一方已经证明因果关系并被法官所确认，所以此时医方若想减轻自己的责任，就必须承担其医疗行为过错参与度的证明。如果医方能够证明自己的医疗行为不具有100％的原因力的，当然可以按照原因力的规则减轻其责任，反之，就应当按照全部赔偿原则对患者的损失予以100％的赔偿。
（五）医疗机构有过错
医疗过错是指医方主观上的一种可归责心理状态，即其在从事诊疗护理活动时，心理上没有达到其应达到的注意程度。由于医疗活动中的产品质量纠纷适用无过错的归责原则，所以此处只考虑医疗技术损害责任和医疗伦理损害纠纷责任中的过错认定。根据《侵权责任法》第57条的规定，注意义务——尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，成为了界定医疗过错的基准。一般认为，本条规定的诊疗义务是指一般情况下医务人员可以尽到的，通过谨慎的作为或者不作为避免患者受到损害的义务。这两种不同的医疗损害责任，医疗过错的证明标准分述如下：
1.医疗技术损害责任
实务中，医疗技术损害责任 既可能适用过错责任，也可能适用过错推定。
（1）过错责任下的医疗过错认定
司法实务中，患者想要证明医方的医疗行为存在过错，往往要借助于医疗事故鉴定或者司法鉴定。较之于医疗事故鉴定，司法鉴定更侧重于分析、论证医疗行为是否存在过错及过错与损害结果间是否存在因果关系，而不论其是否构成医疗事故。因此，患者往往更倾向于申请司法鉴定——而医方则倾向于申请医疗事故鉴定。但是二元化的鉴定制度，使得医患双方在医疗过错的认定中呈现一种“拉锯战”的局面，即针对同一医疗纠纷提起不同种类鉴定的局面，我们认为应择一适用为宜，这样既可减轻患方的举证负担，又节约了司法资源。同时在具体操作中应采取如下规则：首先，根据医患双方提出鉴定模式的时间先后顺序，采先提出者优先采信的原则；其次，若双方同时提出，应由法院根据双方各自提供的证据和案情，选择合适的鉴定模式。
（2）过错推定责任下的医疗过错认定
一旦出现《侵权责任法》第58条规定的三种情形，即可推定医疗机构存在过错，但是医疗机构可以提出反证证明自己没有过错。其证明程度应达到民事诉讼法规定的“高度盖然性”，否则法院不宜认定医疗机构无过错。
2.医疗伦理损害责任
医疗伦理损害责任与医疗技术损害责任一样，既可以适用过错责任，也适用于过错推定责任。因此，两者在举证责任分配上是一样的。不同的是，该类型的损害纠纷中的医疗行为是一种制度规范或伦理规范要求下的医疗行为，并不具备很强的专业性，所以在行为过错的认定上，无需进行医疗事故鉴定或者是司法鉴定，患者一方只需按照一般侵权的证明规则即可。
