《物权法》对《担保法》进行了哪些修改和完善？

解答：《物权法》对《担保法》的调整在指导思想上是放松对担保物权的管制，具体来说，两部法律的规定主要存在以下区别：

第一，关于担保物权总则

关于实现担保物权的条件的规定不同。《担保法》和《物权法》均有多个定义性法条，《担保法》第33条规定，“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”此外，《担保法》第63条关于质权人行使质权条件的规定、第82条关于留置权人行使留置权条件的规定均和第33条的规定相同。而《物权法》第170条则规定，“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”两者比较，《物权法》增加了当事人可以约定行使担保物权的情形的内容，扩展了行使担保物权的条件，便于债权人行使权利，保障债权。基于此，在制作担保合同时，当事人可以将交叉违约情况列为实现担保物权的情形。?

关于担保物权合同生效要件的规定不同。《担保法》第4〗条规定，“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押财产登记，抵押合同自登记之日起生效。”第64条第2款规定，“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”第79条规定，“以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。”因此，抵押财产登记和质物交付既是抵押权和质权成立的要件，又是抵押合同和质押合同生效的要件，如果一旦抵押财产没有登记或质物没有交付，那么不仅是作为物权性质的抵押权和质权不成立，同时作为债权性质的抵押合同和质押合同也不生效，债权人只能对抵押合同或质押合

①洪学军：（物权法对担保法的补充与修改>,栽《人民司法〉（应用版）2007年第6期?

同的对方当事人主张缔约过失责任。而《物权法》则根据债权为请求权而物权为排他权的基本法理，沿袭《合同法》第44条关于区分合同效力和登记效力的规定，对合同效力和物权变动加以区分，在此问题上进行了重大修改，明确“除法律另有规定或者合同另有约定外”，合同一经成立，只要不违反法律的强制性规定和社会公共利益，就可以发生效力，合同只是当事人之间的一种合意，并不必然与登记联系在一起；登记则并不是针对合同行为，而是针对民事权利的变动而设定的，是一种物权变动的公示方法。如枭当事人之间仅就物权的变动达成合意，而没有办理登记，合同仍然有效该法第15条明确规定1“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”第187条规定，“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第212条规定，“质权自出质人交付质押财产时设立。”第227条规定，“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。”因此，同样是登记，《担保法》规定登记是抵押合同、质押合同的生效条件，而《物权法》规定登记是抵押权、质权的生效条件，担保合同的效力不再依赖于担保物权的成立。

(3)关于人保和物保并存时担保权行使的规定不同。《担保法》第28条采取“保证人绝对优待主义”，规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”。《担保法司法解释》的起草者认为，在第三人提供物保时，无论是担保理论还是各国立法例，均不承认保证人与物上保证人清偿时存在先后次序，为保障债权的实现，《担保法》第28条的规定应理解为针对保证与债务人提供的物保并存的情况据此《担保法司法解释》第38条第1款规定，“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”而《物权法》第176条结合采取保证人绝对优待主义和平等主义两种模式，规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担

①胡康生主编：（中华人民共和国物权法释义>,法律出版社2007年版，第50-53页。

②曹士兵： <中国担保诸问题的解决与展望>,中国法制出版社2001年版，第83页。

保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。据此，在《物权法》施行后，人保和物保并存时担保权行使的规则包括以下三个层面的内容：

其一，本条关于“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权”的规定，说明这里采取了有限的平等主义模式，并未赋予债权人以完全的选择权，而是尊重当事人的意思自治。即如果当事人在担保合同中约定了担保人承担责任的顺序，则债权人应当受该约定顺序的约束。因为此种情形仅涉及当事人之间利益的平衡，并不关涉公共利益之维护，因此，应当尊重当事人的约定，法律没有理由强行介人。

其二，本条关于“没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”的规定，说明在当事人对担保人承担责任的顺序没有约定或者约定不明的，这里采取的则是保证人绝对优待主义，绝对限制债权人的选择权。债权人只能先行使担保物权以受偿债权，而后在不能完全受偿的余额范围内再向保证人主张，即保证人仅对物的担保以外的债权额承担保证责任。理由有二：①主债务人为本位债务承担者，担保人是担保主债务人债务的履行，债权人对主债务人的财产享有担保物权而不行使，却转而行使对第三担保人的担保权，为通行观念所不接受，也有违公平精神；②债权人选择行使对第三担保人的担保权利，则在第三担保人承担责任后将发生对主债务人的追偿，这将增加成本支出，故限制债权人的选择权可有效节省社会成本。

其三，本条关于“第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”的规定，表明这里又采纳了《担保法司法解释》第38条规定的有限平等主义模式，规定在同一债权既有人保又有物保时，债权人享有选择权，债权人可选择行使保证债权或担保物权。理由在于：此时虽有数项权利，但其权利人为同一人，数项权利维护的利益具有一致性，并不存在权利冲突，因此没有对冲突权利所维护的利益进行权衡的需要，也不存在所谓“物权优先于债权”的问题，因此，债权人享有充分的选择权。?

(4)关于当事人可否约定设定独立担保的规定不同。《担保法》第5条第1款规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”而《物权法》第172条第1款规定，"设立担保物权，

第四章（物权法》关于担保物权规定疑难问ffi解答

应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”两者比较，《担保法》允许当事人通过合同约定独立担保，《物权法》则规定只能依据法律规定设定独立担保，禁止当事人自行约定设定独立担保。

(5)关于担保权物上代位物范围的规定不同。担保物权不仅具有物权性，而且具有价值权性质。作为担保物权价值权特性的基本体现之一就是担保物权的物上代位性，即在担保物的实体发生毁损、灭失或者被征用时，如果存在担保物的价值变形物或代表物，则担保物权仍然可以于其上存在。其中的“变形物或代表物”，通常并非指一般的实体物，而是指因标的物毁损、灭失或者征用等转换而来的金钱。《担保法》第58条规定，“抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。”该规定将抵押权的物上代位权以抵押物的毁损、灭失而发生的赔偿金为限。而《物权法》第174条规定，“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”两者比较，《物权法》不仅将物上代位物的范围予以扩展，还就代位物的提存进行了规定。①

第二，关于抵押权

(1)关于抵押财产范围的规定不同。《担保法》第34条规定，“下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（六）依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”而《物权法》第180条规定，“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；(三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六〉交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”第181条规定，“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”

①洪学军：<物权法对担保法的补充与修改>,载《人民司法》（应用版）2007年第6期。

两者比较，《物权法》第180条从三个层面扩展了抵押财产的范围：一是将《担保法》第34条规定的可以抵押的财产范围扩展到生产设备、原材料、半成品、产品以及正在建造的建筑物、船舶、航空器；二是将可供抵押的财产由抵押人“所有”的财产扩大到抵押人“有权处分”的财产；三是将可供抵押财产的概括规定由《担保法》第34条规定的“依法可以抵押的其他财产”，修改为“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”，依《担保法》的概括规定模式，可以抵押的财产范围是封闭化的，而依《物权法》的规定模式，可以抵押的财产范围是开放化的。《物权法》的规定更具科学性、合理性，为民间融资的自由创造了更广阔的空间。

关于动产浮动抵押制度的规定不同。浮动抵押是指抵押人以其现有的或将有的全部财产或者部分财产为标的设定抵押的一种担保制度，浮动抵押与传统的固定抵押相比，有以下两个特征：其一，浮动抵押设定后，抵押的财产不断发生变化，直到约定或者法定的事由发生，抵押财产才确定；其二，浮动抵押期间，抵押人处分抵押财产不必经抵押权人同意，抵押权人对抵押财产无追及的权利，只能就约定或者法定事由发生后确定的财产优先受偿。?《担保法》没有规定浮动抵押抵押制度。为拓展企业的融资能力，促进企业正常经营和经济发展，《物权法》第181条确立了动产浮动抵押，规定“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”

关于房地产抵押关系的规定不同。担保法第36条规定，“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”而《物权法》第182条规定，“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”第183条规定，“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”

两者比较，在集体建设土地使用权的抵押上，两者规定一致；在一般的房地产抵押上，《物权法》的规定有两个变化：一是《物权法》第10条规定，“不动

产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。”规定房地产统一登记制度，可以杜绝之前房产、土地分开登记造成的混乱；二是《担保法》施行时，有的人将房屋抵押，但不抵押建设用地使用权，或者抵押建设用地使用权，但不抵押房屋所有权，或者将房屋所有权与建设用地使用权分别抵押给不同的人，从而引发抵押权实现的困境，使债权人的利益受到损害，针对这一问题，《物权法》第182条第2款规定，“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”也就是说，即使抵押人只办理了房屋所有权抵押登记，没有办理建设用地使用权抵押登记，实现房屋抵押权时，建设用地使用权也一并作为抵押财产；同样，只办理了建设用地使用权，没有办理房屋所有权抵押登记，实现建设用地使用权的抵押时，房屋所有权也一并作为抵押财产。?

(4)关于动产抵押效力的规定不同。《担保法》第41条规定，“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第42条规定，“办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。”而《物权法》第188条规定，“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第

——I?，

二人。

两者比较，关于车辆、船舶、航空器这些特殊动产的抵押，已经从登记生效主义改为登记对抗主义。而且《物权法》扩大了抵押财产的范围。具体来说，以生产设备、原材料、半成品、成品、交通工具，正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗第三人。主要原因在于：第一，我国有关法律规定某些交通运输T具的抵押采用登记对抗制度，如《民用航空法》第16条规定，“设定民用航空器抵押权，由抵押权人和抵押人共同向国务院民用航空主管部门办理抵押权登记；未经登记的，不得对杭第三人。”《海商法》第13条规定，“设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。”第二，当事人采用不移转占有的抵押方式担保债权往往基于双方的信任，如果对这些动产抵押也要求进行抵押登记，可能会对当事人造成不方便，也会增加抵押人的费用，特别是我国幅员

辽阔，在比较偏远的地区办理抵押登记会更加困难。而且由于动产便于移动，即使办理了抵押登记，也不能保证所有权人不将已抵押的动产转让给他人。当然，当事人以这些动产设定抵押的，如果办理了抵押登记，抵押权就具有了对抗第三人的法律效力，同时还有先于未登记的抵押权人受偿的权利，故为了切实保障自己债权的实现，抵押权人最好进行抵押登记。①

关于抵押权和租赁权关系的规定不同。抵押人将出租的财产抵押，或者将设定抵押的财产出租的，此时如何认定抵押权和租赁权的效力，《担保法》未作规定。《物权法》第190条规定，“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”据此，应当区分以下两种情形认定抵押权和租赁权的效力：

①如果将办理了抵押登记的财产出租，实现抵押权后，抵押财产的买受人可以解除原租赁合同，承租人不能要求继续承租抵押的财产。因为承租人可以从抵押财产登记中査询租赁财产的物上负担情况，既然明知承租的财产有物上负担，就应当承担因实现抵押权而带来的风险。②如果将没有办理登记的抵押财产出租，承租人不知道也不应当知道财产已抵押的情况，抵押权就不能对抗租赁权，抵押权实现时租赁权不消灭。②

关于抵押期间转让抵押财产的规定不同。《担保法》第49条规定，“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”而《物权法》第191条规定，“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前淸偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人淸偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为淸偿债务消灭抵押权的除外。”

两者比较，《物权法》在以下两个方面修改了《担保法》的规定：一是抵押期间，抵押人转让抵押财产的，应当经抵押权人同意，而不是仅仅通知抵押权人并告知受让人；同时，要将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债权或者提存。二是抵押期间，未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，除非受让人替抵押人向

①胡康生主编： <中华人民共和国物权法释义>,法律出版社2007年版，第411~4丨2页1>

②同上，第416页。

抵押权人偿还了债务，消灭了抵押权。按照《物权法》该条的制度设计，转让抵押财产，必须消除该财产上的抵押权，既然买受人取得的是没有物上负担的财产，也就不再有物上追及的问题。?

关于抵押财产价值减少的救济的规定不同。《担保法》第51条规定，“抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。”而《物权法》第193条规定，“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前淸偿债务。”两者比较，为更好地保障债权的实现，《物权法》增加了规定，明确在抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的场合，抵押权人可以要求债务人提前淸偿债务。

关于抵押权实现方式的规定不同。《担保法》第53条规定，“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。"而《物权法》第195条规定，“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”

两者比较，《物权法》有两个变化：一是增加规定了抵押权实现的情形，即“发生当事人约定的实现抵押权的情形”的，抵押权人可以行使抵押权；二是为保障其他债权人的利益，规定抵押权人与抵押人协议处理抵押财产时损害其他偾权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

关于抵押权实现的先后顺序的规定不同。要明确同一财产上存在的数个

抵押权清偿顺序的问题，首先要明确同一财产能否向数个债权人做抵押。对此，《担保法》第35条规定，“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”也就是说，只有在抵押财产的价值大于所担保的债权时，抵押人才可以就同一抵押财产向其他的债权人再次抵押，而且向数个债权人抵押担保的债权总额不得超出该抵押财产的价值。由于《担保法》的这一规定既限制了抵押财产的充分利用，不利于市场经济条件下债务人对融资的需求，又限制了当事人设定抵押的意愿，还容易引起登记部门的强制评估，故《物权法》没有保留该规定，不再限制同一财产的重复抵押行为，以同一财产向同一债权人或者不同债权人多次抵押的，抵押人所担保的债权可以超出其抵押财产的价值。

关于同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款的清偿顺序，《担保法》第54条规定，“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定淸偿：（一）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例淸偿；（二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定淸偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照偾权比例淸偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。”而《物权法》第199条规定，“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；(二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例淸偿。”

两者比较，《物权法》改变了《担保法》的规定，规定同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款按照以下原则清偿：

首先，抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。本项规定的按照抵押权登记的先后顺序淸偿债权的原则，既适用于以登记为抵押权生效要件的不动产抵押，也适用于以登记为抵押权对抗要件的动产抵押。也就是说，无论是不动产抵押还是动产抵押，数个抵押权都已登记的，都按照登记的先后顺序清偿；如果抵押权登记的时间相同，也就是抵押权登记的顺序相同，则按照各担保债权的比例来淸偿。

其次，抵押权已登记的先于未登记的受偿。这一原则仅适用于动产抵押，因为在不动产抵押中，未办理抵押权登记的，不发生抵押权的效力。同时根据《物权法》第188条的规定，以生产设备、原材料、半成品、成品、交通工具及正在建造的船舶、航空器抵押的，“抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”，故已登记的抵押权具有对抗效力，抵押权人得以优先受偿。

最后，抵押权未登记的，按照债权比例淸偿。这一原则也仅适用于动产抵押。根据《物权法》第188条的规定，未经登记的动产抵押权不具有对抗善意第三人的效力，故无论未登记的各抵押权设立先后，其相互间均不得对抗，各抵押权人对抵押财产拍卖、变卖所得的价款应当享有同等的权利，按照各债权的比例受清偿。这显然与《担保法》第54条第2项的规定不同，故《担保法》的上述规定不再适用。?

关于抵押权存续期间的规定不同。《担保法》对担保物权的存续期间未作规定，《担保法司法解释》第12条第2款对此作了漏洞补充，规定“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”。也就是说，债权人在担保物权所担保的主债权诉讼时效完成后两年之内行使担保物权，或向人民法院提起诉讼要求行使担保物权的，人民法院应当予以支持；反之，债权人在主债权诉讼时效完成后的两年之后要求行使担保物权的，人民法院则不予支持。②而《物权法》第202条规定，“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”两者比较，《物权法》将抵押权的存续期间与主债权的诉讼时效挂钩，规定抵押权人行使抵押权的期限为主债权的诉讼时效期间，亦即债权人应该在对主债权提起诉讼的同时要求实现抵押权。这样，主债权诉讼时效期间届满的结果不但可以对抗债权，而且可以对抗用来担保主债权的抵押权。

关于最髙额抵押适用范围的规定不同。《担保法》第60条规定，“借款合同可以附最高额抵押合同。债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同。”而《物权法》第203条规定，“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最髙额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转人最高额抵押担保的债权范围。”两者比较，《物权法》有两个变化：一是不再对最高额抵押的适用范围进行限制，任何债权只要符合《物权法》规定的设定最髙额抵押的条件的，当事人均可设定；二是只要实际发生的债权总额不超过双方约定的最高债权额，双方当事人可以约定将已经存在的债权增补到最高额抵押所担保的债权范围内。

关于最高额抵押所担保的主债权以及最高额抵押权转让的规定不同。为防止经济生活出现混乱局面，保障信贷和交易安全，《担保法》第61条规定，

①胡康生主编： <中华人民共和国物权法释义>,法律出版社2007年版，第435~437页。

②鞞士兵：《中国担保诸问题的解决与展望》，中国法制出版社2001年版，第261页。

“最髙额抵押的主合同债权不得转让。”但随着我国市场经济的不断发展和市场机制的不断完善，最髙额抵押的主合同债权转让与否，应当按照当事人意思自治的原则，由债权人自己决定，因此，《物权法》第204条规定，“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”两者比较，《物权法》有两个变化：一是规定最髙额抵押所担保的主债权是可以转让的；二是最高额抵押担保的主债权确定前，部分债权转让的，原则上最高额抵押并不随之转让，但当事人可以通过约定排除该原则的适用，即在最髙额抵押担保的债权确定前，当事人可以约定部分债权转让的，抵押权也部分转让,原最高额抵押所担保的债权额随之相应减少，或者约定部分债权转让的，全部抵押权随之转让，未转让的部分债权成为无担保债权。?

(13)关于最高额抵押所担保债权确定事由的规定不同。最髙额抵押所担保债权的确定是指最髙额抵押权所担保的债权因一定事由而归于固定。最髙额抵押权的实现除了需要债务人不屜行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形外，还须具备其担保债权额的确定。《担保法》对最髙额抵押所担保债权的确定事由未作具体规定，这限制了最高额抵押权在实践中的应用。为此，《物权法》第206条作了详细规定，“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最髙额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；（六）法律规定债权确定的其他情形。”最髙额抵押权所担保债权额的确定，将产生以下法律效力：一是最髙额抵押权转变为普通抵押权；二是确定被担保债权的范围；三是最高额抵押权所担保的债权确定后，一旦债权到期或者出现当事人约定可以实现抵押权的情形，抵押权可以就抵押财产优先受偿，但优先受偿的额度不得超过双方当事人约定的最高担保额。②

第三，关于质权

(1)关于转质权的规定不同。转质依其是否经出质人同意，分为承诺转质和责任转质。承诺转质是经出质人同意，质权人对因转质权人的过错而造成的损失承担责任，并不因转质而加重法律责任；责任转质是指质权人不经出质人同意，以自己的责任将质物转质于第三人的行为，责任转质因未经出质人同意就将质物转质，不仅要承担质物因转质权人的过失而灭失、毁损的责任，而且要承担因转质期间发生的因不可抗力产生的质物的风险责任，其责任要比未转质的情况沉重

①胡康生主编：《中华人民共和H物权法释义>，法律出版社2007年版，第444 ~445页。

②同上，第451?452页。

得多。对于转质问题，《担保法》未作规定，《担保法司法解释》第75条承认承诺转质，否认责任转质，规定“质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。质权人在质权存续期间，未经出质人同意，为担保自己的债务，在其所占有的质物上为第三人设定质权的无效。质权人对因转质而发生的损害承担赔偿责任。”而《物权法》第217条规定，“质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。”两者比较，《物权法》仅规定了责任转质，未明确规定承诺转质，在解释上自应认为该法认可承诺转质。也就是说，《物权法》不提倡转质，也没有禁止转质。从本条规定看，《物权法》认可责任转质对于转质权人的效力，但根据民商法上的权利义务相一致的原则，在陚予质权人以转质便利的同时，要求质权人因转质权人的过错造成质押财产毁损、灭失的，应对出质人承担损害赔偿责任，以实现双方当事人的利益均衡

关于最高额质权的规定不同。最髙额质权是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供质押财产担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人有权在最髙债权额限度内就该担保财产优先受偿。对此《担保法》未作规定，《物权法》第222条新设了最高额质权制度，规定“出质人与质权人可以协议设立最高额质权。最高额质权除适用本节有关规定外，参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定”。这有利于规范和引导实践中最髙额质权的应用，扩大担保融资，促进社会经济的繁荣。

关于可以出质的权利范围的规定不同。《担保法》第75条规定，“下列权利可以质押：（一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（二）依法可以转让的股份、股票；（三）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；（四）依法可以质押的其他权利。”而《物权法》第223条规定，“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；(二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；

(五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;

(六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”两者比较，《物权法》将“可以转让的基金份额”和“应收账款”增加规定为权利质权的标的，扩大了质押财产的范围，有利于金融机构开展保理业务，对可以出质的

权利作的保底性规定也更为明确具体。

关于权利质押登记的规定不同。《担保法》第78条第1款规定，“以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。”第3款规定，“以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。”第79条规定，“以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。”而《物权法》第224条规定，“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。”第226条第1款规定，“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”第227条第1款规定，“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。”两者比较，《物权法》关于权利质押登记的规定更为全面：一是规定涉及第224、226、227条规定的质权自权利凭证交付质权人或有关部门办理出质登记时设立。二是规定以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，双方当事人应当订立书面质权合同，有权利凭证的，质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。三是规定以基金份额出质的，应当订立书面质权合同，并到证券登记结算机构办理出质登记，质权自登记时设立。同时，规定以股权出质的，应当订立书面质权合同，并区分以下两种情形设立质权：以证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立，取消了《担保法》记载于股东名册的规定，在客观上有公示的效果。

第四，关于留置权

(1)关于留置权适用范围的规定不同。《担保法》第84条规定，“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。当事人可以在合同中约定不得留置的物。”《合同法》也据此分别规定了承揽合同、运输合同和保管合同中债权人享有的留置权。但随着我国市场经济的发展，《担保法》规定的留置权的适用范围过窄，已不符合经济实践需要，不利于保护质权人的利益，为此《物权法》第230条规定，“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的

债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”第231条规定，“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。”第232规定，“法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。”两者比较，《物权法》将《担保法》规定的几类合同债权扩展到一般债权，扩大了留置财产的范围，明确规定只要不属于法律规定和当事人约定不得留置的情形，又符合留置权成立的条件的，均可以成立留置权；同时要求留置财产原则上应当与债权属于同一法律关系，而且企业之间留置的财产，可以不与债权属于同一法律关系。

关于留置权实现的规定不同。留置权的实现是指留置权人对留置财产进行处分，以优先受偿其债权的行为。对此《担保法》第87条规定，“债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。留置物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归偾务人所有，不足部分由债务人清偿。”而《物权法》第236条规定，“留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留S权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”两者比较，《物权法》的新意有三：一是对留置权人须给予债务人以履行债务的宽限期问题，与《担保法》规定的该期限“不得少于两个月”不同，《物权法》没有明确规定双方约定的期限长短，只要双方当事人协商达成一致便可；二是规定如果留置权人与债务人对于宽限期限没有约定或者约定不明确的，留置权人可自行确定宽限期限，但不得少于两个月，除非留置财产为鲜活易腐等不易保管的动产，如海鲜、水果、蔬菜，此时留置权人无须给予债务人两个月以上的宽限期；三是明确规定，无论留置财产是拍卖还是变卖，都必须参照市场价格，而不能随意降低该留置财产的价格。

关于留置权与抵押权或质权关系的规定不同。对于在同一动产上已设定了抵押权或者质权，该动产又被留置的，应当如何处理留置权与抵押权或者质权的关系，对此《担保法》未作规定，导致实践中产生不少问题。《担保法司法解释》第79条第2款作了漏洞补充，规定“同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿”。此外，《海商法》第25条也规定，“船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。前款所称船舶留置权，是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同时，可以留置所占有的船舶，以保证

造船费用或者修船费用得以偿还的权利。船舶留置权在造船人、修船人不再占有所造或者所修的船舶时消灭。”因此，综合我国立法经验和司法实践经验，并根据法定担保物权（留置权）优先于约定担保物权（质权）的物权法原则，《物权法》第239条规定，“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。”应当明确两点：①无论留置权是产生于抵押权或者质权之前，还是产生于抵押权或者质权之后，留置权的效力都优先于抵押权或者质权。

②留置权对抵押权或者质权的优先效力不受留置权人在留置动产时是善意还是恶意的影响。因为留置权产生的基础是公平原则，不管留置权人是否知道或者应当知道该动产上存在抵押权或者质权，都不能否定留置权的优先效力。至于留置权人与偾务人恶意串通成立留置权，其目的就是为了排除在动产上的抵押权或者质权的，则已经超出了“恶意和善意”的范畴，属于严重违反诚实信用原则的恶意串通行为，此时不但留置权不能优先于抵押权或者质权，该留置权也应当视为不存在。①