国有企业中从事公务的人员在企业改制过程中，将原企业的财产隐匿、瞒报，然后将该财产转移到改制后的非国有公司，对此行为如何定罪，法律及司法解释没有具体规定，理论界与实务界也有不同认识。笔者通过对报刊上登载的有关案例和文章进行归结，较有代表性的有以下三种观点，一是应当认定贪污罪并按隐匿、转移财产的总额处罚；二是认定贪污罪，按行为人在非国有公司中所占的股份比例确定贪污数额；三是应认定国有公司、企业人员滥用职权罪①。
持第一种观点者认为，行为人做为国有企业主管、管理财物的工作人员，代表国有投资主体行使管理权，其利用虚假作帐等手段隐匿公共财物后转移到自己控股的非国有公司，致使原国有企业对上述款物完全丧失所有权。虽然改制后的公司并非行为人一人出资，也没有证据证明行为人个人直接占有上述款物，但上述款物已归全部由自然人个人出资的公司所有，并由行为人实际控制和支配。行为人是否直接占有公款，并不影响其非法占有行为的性质。行为人所隐匿的公共财物名义上虽归改制后的公司所有，但其使用、分配等权利均由改制后的控股股东即行为人行使，处在行为人的绝对控制之下。至于行为人将部分公共财物处置给公司其他股东的行为，应当视为非法占有公共财物后的一种处置方式，不影响其行为性质的认定，故应当以所隐匿公共财物的总额追究行为人的刑事责任。
第二种观点认为，从立法上看，刑法条文明确规定了贪污罪的定罪量刑数额起点标准，且每一数额前均冠以“个人贪污数额”作定语，法定刑的轻重配置也以此为依据。由此可知，成立这一见解应以其他非法占有主体与行为人构成共犯为必要。因为，贪污罪以个人贪污数额为定罪量刑之基础，只有在成立贪污共同犯罪的前提下行为人对所参与的贪污总额负责才是合法有据的。很显见，其他单位成员在行为人实施隐匿转移国有资产过程中，在主观上没有共同非法占有之故意，客观上也没有参与实施占有之行为的情况下，只是因其持有公司股份而形成事后的共同非法占有之状态而已。在此条件下若将隐匿的全部认定为个人贪污数额，则既与客观事实不相符合，在法律上也难以自圆其说。因此，按行为人在改制后的公司中所占的股份比例确定贪污数额是适宜的。
持第三种观点的理由是，其一，作为贪污罪的重要构成要素之一的非法占有主体应当是个人而不是单位，行为人将改制前企业的财产隐匿后转移到改制后的公司，实际上是改制后的单位“非法占有”。倘若将实际由单位“非法占有”的数额认定为“个人贪污数额”，则不仅与立法者设置本罪法定刑的基础错位，在司法上还难免有类推定罪之嫌，因其构成要素与贪污罪并不完全符合。其二，从立法上分析，修订后的刑法在妨害公司、企业管理秩序罪和渎职罪章中，分别设立了一些新型职务犯罪，如国有公司、企业人员滥用职权罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪等。这些犯罪均具有利用国家工作人员的职务便利化公为私的特点，但与贪污罪不同的是，这些新型职务犯罪的主、客观方面不是单纯地、直接地表现为个人非法占有国有财产的行为，而是在构成要件上显现出多的概括性和包容性，使侵害国家财产法益的行为方式呈现出间接、变相或多样化的特点。立法者根据这些新型职务犯罪危害社会的新特点，从总体上平衡设置了比贪污罪明显趋轻的法定刑。透视职务犯罪在新形势下出现的新特点，相应以上述新型职务犯罪论处，则既能体现罪刑法定框架下的刑法之社会保护功能，同时又能体现适应新形势、新特点的刑法之人权保护功能，是符合立法精神的。其三，从构成要件方面考察，由于国有公司、企业人员滥用职权罪具有较强的概括性和包容性，且立法明确设立了“其中徇私舞弊的，应从重处罚”的规定，具有很强的针对性。因此，行为人的行为与本罪在构成要件上的该当性可谓是具体切实的。其四，从法律效果方面评价，行为人利用职权便利将国有财产转归自己占控股地位的非国有公司非法占有，侵害国家财产法益的性质是清楚的，因而具有刑法可罚性的一面，但其将国有财产转归非国有单位非法占有，确实在危害社会程度上又有不同于单纯由个人非法占有的特点。综合考量行为人行为的实际性状，基于其于国有公司、企业人员滥用职权罪的犯罪构成具有符合、该当性的事实，应当讲，以本罪从重处罚，既能较好体现行为的社会危害性质及程度，不会放纵犯罪，同时有能克服认定贪污罪在构成要素、数额计量上种种困难及难免刑罚畸重的问题，因而是一种可取的思路或方案。
笔者认为，企业改制是我国市场经济条件下的新生事物，立法和司法解释的滞后难免会给司法带来尴尬，加之企业改制所涉及的法律问题又是复杂多样的，很难概括地将利用企业改制侵吞公共财物的行为归结为一个什么罪，按何种原则处罚。下面笔者通过对上述三种观点进行分析，以阐述自己的看法：
一 、行为人的行为是否构成滥用职权罪。这里首先需要思考的是行为人将原企业的财产通过隐匿等手段，转移到改制后的非国有公司中，非法占有的主体是单位还是个人。从表面形式上看，行为人将改制前的企业财产转移到改制后的公司，是单位非法占有了这部分财产，但从公司的性质来分析，股份公司属于资合公司，有限责任公司虽然是以人的信赖为基础的人合公司，但股东却以投资和出资数额享有股东权利和收益，股东对其持有的股份享有所有权，无论是股份公司还是有限责任公司股东都可以根据公司法和公司章程的规定，转让自己的股份，或者购买他人的股份，来达到个人财产与股权的转换。
从实际意义上讲，属于个人对公共财产的侵吞。从立法上讲，国有公司、企业人员滥用职权罪，是指国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失地行为，从本罪的构成要件上讲，本罪的主观方面，虽然徇私舞弊、滥用职权的行为是故意实施的，但对于造成国有公司、企业破产或严重损失则是过失的，这与贪污罪通过侵吞公共财物而使企业受到损失的主要区别所在。从法律效果方面评价，根据最高人民检察院和公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，造成国家直接经济损失30万元以上的，才可以立案追诉。如果行为人将国有财产转移到自己控股的公司不足30万元的尚不能追诉，无疑会放纵犯罪。通过以上分析，笔者认为，第三种意见关于认定国有公司、企业人员滥用职权罪的观点有失偏颇之处。
二、关于第二种观点以行为人在非国有公司中所拥有的股份确定贪污数额的问题。这一观点看到了贪污罪中非法占有主体的个体性特征，提出行为人只应对其占有的股份比例承担贪污的罪责。但这里又存在一个问题，即行为人承担罪责以外的其它国有财产也处于其他股东的非法占有状态，而其他股东没有参与行为人的隐匿、转移财产的行为，不构成贪污罪的共犯，那么，这一部分财产应由谁来承担罪责呢？对此难以作出合理的解释，此种也存在不可取之处。
三、第三种观点，关于应当认定贪污罪，行为人对隐匿财产总额负责的问题。笔者认为，此种观点有可取之处，但不能一概而论。其一，行为人将改制前的国有财产转移到自己及其近亲属占多数股份改制后的公司，应认定为贪污罪并按转移财产的总额处罚。这里需要指出的是，行为人在非国有公司中的股份是否需要必须达到控股的条件，笔者对此持否定态度。根据《公司法》的规定，控股股东是指“其出资额占有限责任公司资本总额50%以上，或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东；出资额或者持有的股份的比例虽然不足50%，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东”。本文所指的行为人，可能是一人，也可能是数人。如果数人共谋实施转移财产的行为，这些人在非国有公司中的股份之和可能绝对控股，但每一股东的个人股份则一般达不到50%.此外，企业的人数多寡也是裁量行为人在公司中所占股份比例是否需要绝对多数的依据。
比如，几个行为人在公司中占的股份之和为40%，其他股份属于公司其他成员，那么，几十人的单位和几千人单位在性质上是完全不同的，在司法实践中应具体情况具体分析。对于没有参与隐匿公共财物的其他股东所占有的财产如何认定，笔者认为，非法占有的表现形式是复杂多样的，即可以由本人占有，也可以处分、转送给他人，只要未经所有权人同意而非法对财物进行具有所有权性质的处置，从而永久排除所有权人对财物行使所有权的，处置人即构成非法占有，构成犯罪的，依法应以贪污罪定罪并按总额处罚。其二，如果行为人将改制前的国有企业的财产转移到改制后的非国有公司，自己与单位所有员工或大多数员工持股比例相差不甚悬殊，应认定为私分国有资产罪。该罪与前述贪污罪可掌握以下区分界限，私分国有资产罪的特点是有权决定者（即上述国家工作人员），利用职权便利为大家谋利益，此处的“大家”可以是单位里的所有成员，也可以是单位里一定层面的所有人员，如单位里的中层干部等，但必须是有权决定者之外的单位里的多数人②。有权决定者所获取的通常只是私分国有资产总数的一份，数额相对较小，“大家”所获取的，份额较多，往往占私分国有资产总数的大部分。由此构成本罪的基本特点，就是少数人为多数人非法谋利益，其主观恶性程度相对较轻；贪污罪的特点则是有权决定者，利用职权便利单纯为自己谋利益，或者少数几个有权决定者与极少数公款物知情者或具体操办的财会人员相勾结，共同将公共财产私自予以瓜分，由此显现出较深的主观恶性程度。一句话，共同贪污犯罪的基本特点就是各个共犯人系彼此利用，共同以权谋私，因而属于严重的职务犯罪类型。私分国有资产的行为是一种有别于共同贪污犯罪的新型职务犯罪，是单罚制的单位犯罪，只对单位的主管人员和直接责任人员处罚，因而从立法上与贪污罪相区别，给予宽宥处罚是必要的，也是符合立法精神的。
①黄祥青：《国有公司、企业人员滥用职权与贪污罪的界限》
②黄祥青：《私分国有资产罪与其他违纪行为的界限》
牡丹江铁路运输法院·王居义
