2014年司法考试刑法：犯罪未遂
发布日期：2014-04-15 文章来源：互联网
【相关法条】
第二十三条 已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
【知识要点】
未遂犯的处罚根据在理论上存在客观的未遂犯论与主观的未遂犯论的对立。
客观的未遂论：刑法处罚行为，未遂犯的处罚根据是行为的法益侵害危险性；刑法重视国民的自由保障；主张刑法的谦抑主义。
【特别提示】
客观的未遂犯论分为形式的客观说与实质的客观说（行为危险说、结果危险说、综合的危险说）。
主观的未遂论：刑法处罚行为人，未遂犯的处罚根据是犯罪意思；刑法重视社会防卫；主张刑法的必罚主义。
一、犯罪未遂的成立条件
（一）已经着手实行犯罪
“着手”不是犯罪行为的起点（犯罪行为的起点是犯罪预备行为），而是犯罪的实行行为的起点，但不是预备行为的终点。法|律教育网
判断“着手”的形式标准是开始实施刑法分则规定的实行行为，其实质标准是行为产生了侵害法益的具体危险状态（未遂犯都是具体的危险犯）。例如，盗窃罪的着手标准是行为人开始实施刑法分则规定的具有转移他人占有的财物的紧迫危险性的行为。
此外，判断着手、实行行为与预备行为的区分，应当注意以下几个问题：
（1）实行行为由刑法分则条文加以规定，但刑法分则条文规定的并非都是实行行为，有的只是该罪的预备行为。
例如，保险诈骗罪条文中规定了制造保险事故的行为，诬告陷害罪、诽谤罪、损害商业信誉、商品声誉罪条文中都规定了捏造事实的行为，但这些行为不是该犯罪的实行行为，只是该犯罪的预备行为。
（2）预备行为与实行行为的界限具有相对性，即某一犯罪的预备行为可能是其他犯罪的实行行为，反之亦然。
例如，保险诈骗罪中制造保险事故的行为，既是保险诈骗罪的预备行为，也是其他具体犯罪的实行行为（例如故意伤害罪、故意杀人罪、放火罪等等）。
再如，为了杀人而盗窃枪支的行为，既是故意杀人罪的预备行为，也是盗窃枪支罪的实行行为。如果甲为了杀人仅仅实施了盗窃枪支的行为，则成立故意杀人罪预备与盗窃枪支罪既遂的想象竞合犯；如果甲盗窃了枪支并实施了杀害行为，则成立故意杀人罪（未遂或者既遂）与盗窃枪支罪既遂，数罪并罚。
如果两个行为之间存在手段与目的的关系，而且二者间的这种关系在社会生活中存在极高的并发性，可能被认定为牵连犯，择一重罪处罚。
例如，为了进行诈骗而伪造相关证件，并实施诈骗行为的，其中伪造证件的行为既是诈骗罪的预备行为，也是伪造证件犯罪的实行行为。但伪造证件的行为与诈骗行为之间存在牵连关系，择一重罪处罚。
（3）有的犯罪的实行行为有多个环节或者多种形式，行为人实施任何一个环节或者任何一种形式都应认定为着手。
例如，抢劫罪的实行行为包括以暴力、胁迫或者其他方法强行取的财物的行为，只要行为人开始实施暴力等行为时，就是抢劫罪的着手。
再如，拐卖妇女、儿童罪的实行行为包括拐骗、绑架、收买、接送、中转等形式，只要行为人以出卖为目的，开始实施上述任何行为，就是拐卖妇女儿童罪的着手。
（4）即使在一般情形被认定为实行行为，但在特殊情况下也要根据实行行为的实质标准（是否具有法益侵犯的紧迫危险）认定是否是实行行为。
例如在强奸罪中，通常只要行为人实施胁迫方式的手段行为，就可以认定着手。但是行为人通过投递信件的方式胁迫时，就没有侵犯法益的紧迫危险，不是着手。
