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【相关法条】

第二十三条 已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

【知识要点】

一、犯罪未遂的成立条件

(一)已经着手实行犯罪

“着手”不是犯罪行为的起点（犯罪行为的起点是犯罪预备行为），而是犯罪的实行行为的起点，但不是预备行为的终点。

判断"着手"的形式标准是开始实施刑法分则规定的实行行为，其实质标准是行为产生了侵害法益的具体危险状态（未遂犯都是具体的危险犯）。例如，盗窃罪的着手标准是行为人开始实施刑法分则规定的具有转移他人占有的财物的紧迫危险性的行为。

【经典考题】（2010年卷二第5题）甲与一女子有染，其妻乙生怨。某日，乙将毒药拌入菜中意图杀甲。因久等未归且又惧怕法律制裁，乙遂打消杀人恶念，将菜倒掉。关于乙的行为，下列哪一选项是正确的？

A．犯罪预备 B．犯罪预备阶段的犯罪中止 C．犯罪未遂 D．犯罪实行阶段的犯罪中止

解析：本题主要考核"着手"的判断以及犯罪行为终了是否出于意志以内的原因。

一方面，乙的行为未能着手的原因是其意志以内的原因：“惧怕法律制裁，乙遂打消杀人恶念，将菜倒掉。” 所以乙属于犯罪预备阶段的犯罪中止。A选项错误，B选项正确。

另一方面，乙尚未“着手”故意杀人的实行行为。故意杀人罪的着手是开始实施刑法分则规定的具有致人死亡的紧迫危险性的行为。在本案中，尽管乙已经准备好有毒饭菜，但甲尚未回家吃饭，这时候对甲的生命还没有侵犯的紧迫危险，所以乙的行为只属于预备行为。乙的行为也就不可能是犯罪未遂或者属于犯罪实行阶段的犯罪中止，所以CD选项错误。

本题正确答案为B.

注意：千万不要认为开始投毒就是着手、投毒完成就是实行行为完成。在投毒杀人的场合，只有当被害人将要服用毒药的时候，才有侵犯他人生命的紧迫危险，此时才能认定实行行为的着手；之前准备毒药、投放毒药的行为只是为这一实行行为制造条件的行为，属于预备行为。如果认为开始投毒就是着手，则行为人投放毒药后将有毒饮料等置于隐蔽场所，就能认定为犯罪未遂，这是不可思议的事情。这种认定"着手"的思路是先确定预备行为的范围，然后认为预备行为结束之后的行为就属于实行行为。这种思路颠倒了实行行为与预备行为认定的逻辑顺序。实行行为对法益具有侵犯的紧迫危险，是刑法规定的、主要制裁的行为，严重的预备行为受处罚的根据在于预备行为的发展（实行行为）必然或者极有可能造成重大犯罪结果。所以需要先界定某一犯罪实行行为的内容，然后判断哪些行为是为其实行行为制造条件、准备工具的，从而确定犯罪预备行为的范围。换言之，按照行为发展的进程，被害人将要服用毒药时具有侵犯生命的紧迫危险，属于实行行为；为这一实行行为做直接准备的 行为就是预备行为。

此外，判断着手、实行行为与预备行为的区分，应当注意以下几个问题：

（1）实行行为由刑法分则条文加以规定，但刑法分则条文规定的并非都是实行行为，有的只是该罪的预备行为。

例如，保险诈骗罪条文中规定了制造保险事故的行为，诬告陷害罪、诽谤罪、损害商业信誉、商品声誉罪条文中都规定了捏造事实的行为，但这些行为不是该犯罪的实行行为，只是该犯罪的预备行为。

（2）预备行为与实行行为的界限具有相对性，即某一犯罪的预备行为可能是其他犯罪的实行行为，反之亦然。

例如，保险诈骗罪中制造保险事故的行为，既是保险诈骗罪的预备行为，也是其他具体犯罪的实行行为（例如故意伤害罪、故意杀人罪、放火罪等等）。

再如，为了杀人而盗窃枪支的行为，既是故意杀人罪的预备行为，也是盗窃枪支罪的实行行为。如果甲为了杀人仅仅实施了盗窃枪支的行为，则成立故意杀人罪预备与盗窃枪支罪既遂的想象竞合犯；如果甲盗窃了枪支并实施了杀害行为，则成立故意杀人罪（未遂或者既遂）与盗窃枪支罪既遂，数罪并罚。

如果两个行为之间存在手段与目的的关系，而且二者间的这种关系在社会生活中存在极高的并发性，可能被认定为牵连犯，择一重罪处罚。

例如，为了进行诈骗而伪造相关证件，并实施诈骗行为的，其中伪造证件的行为既是诈骗罪的预备行为，也是伪造证件犯罪的实行行为。但伪造证件的行为与诈骗行为之间存在牵连关系，择一重罪处罚。

（3）有的犯罪的实行行为有多个环节或者多种形式，行为人实施任何一个环节或者任何一种形式都应认定为着手。

例如，抢劫罪的实行行为包括以暴力、胁迫或者其他方法强行取的财物的行为，只要行为人开始实施暴力等行为时，就是抢劫罪的着手。

再如，拐卖妇女、儿童罪的实行行为包括拐骗、绑架、收买、接送、中转等形式，只要行为人以出卖为目的，开始实施上述任何行为，就是拐卖妇女儿童罪的着手。

（4）即使在一般情形被认定为实行行为，但在特殊情况下也要根据实行行为的实质标准（是否具有法益侵犯的紧迫危险）认定是否是实行行为。

例如在强奸罪中，通常只要行为人实施胁迫方式的手段行为，就可以认定着手。但是行为人通过投递信件的方式胁迫时，就没有侵犯法益的紧迫危险，不是着手。

(二)犯罪未得逞

犯罪未得逞是犯罪未遂与犯罪既遂相区别的基本标志。

犯罪未得逞，是指行为人所希望或者放任的、行为性质所决定的危害结果没有发生。

1．行为人所追求、放任的结果应限定于实行行为的性质本身所能导致的结果（行为的逻辑结果），而非任何结果。

例如，故意杀人罪既遂要求的危害结果是死亡，而不能是伤害。伤害结果是故意伤害罪既遂要求的危害结果，但不是故意杀人罪既遂要求发生的危害结果。

例如，盗窃罪（包括要求数额较大的其他犯罪）既遂要求的危害结果是转移他人占有的数额较大的财物，如果行为人盗窃数额没有达到较大的要求，不成立盗窃罪既遂（可能成立盗窃罪未遂）。

【经典考题】（2007年试卷二第6题）甲将汽车停在自家楼下，忘记拔车钥匙，匆匆上楼取文件，被恰好路过的乙发现。乙发动汽车刚要挂档开动时，甲正好下楼，将乙抓获。关于乙的行为，下列哪一选项是正确的？

A．构成侵占罪既遂 B．构成侵占罪未遂 C．构成盗窃罪既遂 D．构成盗窃罪未遂

解析： 本题主要考核盗窃罪与侵占罪的区分以及盗窃罪的既遂标准。

按照社会观念，汽车无论停在何处，都属于他人占有的财物。甲尽管上楼时忘记拔车钥匙，但该汽车仍然属于甲占有的财物。乙只要认识到是汽车这一特定对象，就认识到了本案中的汽车属于他人占有的财物。乙发动汽车打算开动汽车，这一行为有导致转移该财物占有状态的紧迫危险，盗窃实行行为已经着手。但此时正好甲下楼，将乙抓获，盗窃行为的逻辑结果，也是乙希望的结果--转移财物占有--没有实现，因而乙只成立盗窃罪未遂。

正确选项为D，ABC三选项错误。

本案不成立侵占罪。侵占罪的成立有两种情形：一是行为对象在客观上属于行为人代为保管物（行为人自己合法占有他人所有的财物）、遗忘物或者埋藏物（脱离占有但他人所有的财物）；二是行为对象在客观上属于他人占有之物，但行为人误以为是代为保管物、遗忘物或者埋藏物，即存在抽象的事实认识错误的情形。本案中汽车属于他人占有之物，对此行为人没有错误认识，不存在侵占罪的故意，所以不成立侵占罪。至于行为人是否存在错误认识，不以行为人的口供为准，而是根据客观事实加以合理推断。

注意：盗窃罪既遂标准采取控制加失控说，具体表现为行为人将财物转移为自己占有或者第三者占有（被害人一定失去占有）。如果行为人的转移占有难以判定但被害人已经失去占有的，也认定既遂。

例如（2008年试卷二第6题）甲潜入乙的住宅盗窃，将乙的皮箱（内有现金3万元）扔到院墙外，准备一会儿翻墙出去再捡。偶尔经过此处的丙发现皮箱无人看管，遂将其拿走，据为己有。15分钟后，甲来到院墙外，发现皮箱已无踪影。对于甲、丙行为的定性，下列哪一选项是正确的？

A．甲成立盗窃罪（既遂），丙无罪 B．甲成立盗窃罪（未遂），丙成立盗窃罪（既遂）

C．甲成立盗窃罪（既遂），丙成立侵占罪 D．甲成立盗窃罪（未遂），丙成立侵占罪

本案中，甲以非法占有为目的，排除权利人的支配和控制，采取平和手段转移他人财物的占有，成立盗窃罪。尽管甲在转移皮箱占有状态之后没有占有该财物，但被害人对该皮箱已经失去控制，侵犯他人财产的实害结果已经发生，所以甲成立盗窃罪既遂。院墙外无人看管的皮箱原则上属于脱离他人占有但他人所有的财物，即属于遗忘物。丙认识到了该财物处于院墙之外并无人看管的事实，即认识到了该财物属于遗忘物，随之将财物拿走，并据为己有，客观上实施了侵占行为，所以丙成立侵占罪。本题正确答案为C选项。

再如(2002年试卷二第9题）李某系A市建设银行某储蓄所记账员。2002年3月20日下午下班时，李某发现本所出纳员陈某将2万元营业款遗忘在办公桌抽屉内（未锁）。当日下班后，李某趁所内无人之机，返回所内将该2万元取出，用报纸包好后藏到自己办公桌下面的垃圾袋中，并用纸箱遮住垃圾袋。次日上午案发，赃款被他人找出。

本案中李某的行为属于盗窃既遂（由于在职务上李某并非主管、管理、经营、经受该款项的人，所以不成立贪污既遂）。

本题正确答案为D.

2．实行行为与实害结果之间具有因果关系。如果实行行为与实害结果之间不存在因果关系，也不成立既遂，可能成立犯罪未遂。

例如诈骗罪、抢劫罪、敲诈勒索罪对行为结构的因果发展进程有特殊要求，只有满足了特定的发展过程才可能认定为犯罪既遂，否则只能认定为未遂。

【经典考题42】（2009年试卷二第15题）甲将自己的汽车藏匿，以汽车被盗为由向保险公司索赔。保险公司认为该案存有疑点，随即报警。在掌握充分证据后，侦查机关安排保险公司向甲"理赔"。甲到保险公司二楼财务室领取20万元赔偿金后，刚走到一楼即被守候的多名侦查人员抓获。关于甲的行为，下列哪一选项是正确的？

A．保险诈骗罪未遂 B．保险诈骗罪既遂 C．保险诈骗罪预备 D．合同诈骗罪

解析：

本案中甲编造未曾发生的保险事故，欺骗保险公司，意图骗取保险赔偿金，属于保险诈骗的行为。只要甲向保险公司提出保险理赔申请，其保险诈骗行为就已经着手，所以保险诈骗罪预备的说法错误。但保险公司识破了骗局，并且为了配合警方抓捕行为人甲而向其支付了20万赔偿金，即保险公司并非因为被骗产生处分财产的错误认识而处分财产。显然，甲的欺骗行为与取得保险赔偿金之间不存在刑法上的因果关系，即本案中，甲的欺骗行为没有导致被害人财产损失的结果，所以甲的行为成立保险诈骗罪未遂。因为诈骗罪的既遂要求被骗人陷于财产处分的错误认识，并基于这种错误认识而处分财产。本题A选项正确，BCD三选项错误。

注意：本案不成立合同诈骗罪。保险诈骗罪与合同诈骗罪之间可谓是特殊法条与普通法条的法条竞合关系，原则上适用特殊法条。但如果适用特殊法条不能做到罪刑相适应，而且法条中没有限制性规定的，可以适用重法条。本案不存在适用重法条的条件。参见法条竞合的相关理论。

本题正确答案为A.

3．未得逞是指行为人希望、放任发生的危害结果没有发生，即故意的意志因素没有实现；不包括没有实现刑法分则"以……目的"的情况，即不包括没有实现目的犯中的目的的情况；换言之，目的犯中的目的是否实现，不影响犯罪既遂的成立。

例如，绑架罪的既遂不要求勒索财物的目的实现，只要行为人以勒索财物为目的，开始实施绑架行为就是着手，达到以实力控制他人程度就可以认定为既遂。同样，走私淫秽物品罪的既遂也不要求行为人牟利或者传播的目的得以实现。

4．抽象的危险犯与具体的危险犯的既遂标准也要求发生特定的实害结果。

注意：在传统刑法理论中，故意犯罪既遂的标准需要区分行为犯、结果犯、危险犯甚至举动犯，根据不同的犯罪类型提出了不同的既遂标准。在司法考试领域，这一观点不被采纳。

例如，劫持航空器罪的既遂标准并非行为人开始实施劫持航空器的行为，这只是实行行为的着手。劫持航空器行为的逻辑结果是控制航空器或者控制航空器的航线，行为人实施该行为希望或者放任的结果也是控制航空器或者控制航空器的航线，所以劫持航空器罪的既遂标准是行为人控制航空器或者控制航空器的航线。

再如，盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪以行为人控制枪支、弹药、爆炸物为既遂标准。放火罪、投放危险物质罪以"致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失"作为既遂标准，开始实施具有危害公共安全性质的放火、投放危险物质的行为，只是着手实行行为。

(三)犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因

犯罪人意志以外的原因，是指始终违背犯罪人意志的，客观上使犯罪不可能既遂，或者使犯罪人认为不可能既遂从而被迫停止犯罪的原因。

抑止犯罪意志的原因：如抢劫时听见警笛声，以为警察前来抓捕自己而逃离现场。

抑止犯罪行为的原因：实施犯罪行为时被第三者制止、抓获。

抑止犯罪结果的原因：行为人打昏被害人后将其扔进水中，以为被害人就会死亡，但路人救之。

注意结果加重犯与未遂犯的关系：

在故意犯罪的结果加重犯中，存在这样的情形：适用结果加重犯的法定刑，同时适用未遂的处罚规定。

一种情形是，对加重结果是故意心态，但加重结果没有实现。例如抢劫致人死亡的情形，如果行为人为抢劫财物而故意杀人，即使没有导致被害人死亡的，也要适用抢劫致人死亡的法定刑，但同时适用未遂犯的规定。

另一种情形是加重结果出现，但基本犯罪未遂。例如强奸致使被害妇女重伤，但没有实施奸淫行为的，适用加重情形的法定刑，同时适用未遂犯的处罚规定。

同理，在结合犯的情形适用相同的规定。例如，绑架杀害被绑架人的，即使被绑架人由于意志以外的原因没有死亡，对行为人同样适用"绑架杀害被绑架人的"法定刑，同时适用未遂犯的处罚规定。

【经典考题】（2006年试卷二第54题）下列哪些选项是错误的？

A.甲、乙二人合谋抢劫出租车，准备凶器和绳索后拦住一辆出租车，谎称去郊区某地。出租车行驶到检查站，检查人员见甲、乙二人神色慌张便进一步检查，在检查时甲、乙意图逃离出租车被抓获。甲、乙二人的行为构成抢劫（未遂）罪

B.甲深夜潜入某银行储蓄所行窃，正在撬保险柜时，听到窗外有响动，以为有人来了，因害怕被抓就悄悄逃离。甲的行为构成盗窃（未遂）罪

C.甲意图杀害乙，经过跟踪，掌握了乙每天上下班的路线。某日，甲准备了凶器，来到乙必经的路口等候。在乙经过的时间快要到时，甲因口渴到旁边的小卖部买饮料，待甲返回时，乙因提前下班已经过了路口。甲等了一阵儿不见乙经过，就准备回家，在回家路上因凶器暴露被抓获。甲的行为构成故意杀人（未遂）罪

D.甲意图陷害乙，遂捏造了乙受贿10万元并与他人通奸的所谓犯罪事实，写了一封匿名信给检察院反贪局。检察机关经初查发现根本不存在受贿事实，对乙未追究刑事责任。甲欲使乙受到刑事追究的意图未能得逞。甲的行为构成诬告陷害（未遂）罪

解析：本题主要考核故意犯罪形态的区分问题。

1．甲、乙二人为抢劫出租车司机，准备凶器、绳索，并坐上出租车伺机作案。这是为抢劫的实行行为准备工具、制造条件，属于抢劫罪的预备行为。在这过程中，甲、乙被检查人员抓获；这一意志以外的原因使得甲、乙的预备行为未能继续发展或者未能着手实施抢劫的实行行为。即甲、乙二人还没有实施暴力、胁迫等压制被害人反抗的行为，抢劫行为还没有着手，所以不成立抢劫罪未遂，只构成抢劫（预备）罪。A选项结论错误。

注意：区分预备行为和实行行为的逻辑顺序是先界定实行行为的内容，其实质在于具有法益侵犯的紧迫危险，而为这一行为准备工具、制造条件的行为就是预备行为。例如，抢劫罪的实行行为就是开始实施暴力、胁迫或者其他方法强行劫取财物的行为，而为这一行为制造条件、准备工具的行为（准备凶器、绳索、寻找作案目标、跟踪、调查被害人行踪等）就是该罪的预备行为。

2．甲撬保险柜的行为有转移被害人财产占有的紧迫危险，属于盗窃罪的实行行为。该行为没有导致转移他人财物占有的结果，属于"未得逞"；未得逞的原因是甲"听到窗外有响动，以为有人来了，因害怕被抓就悄悄逃离"，属于意志以外的原因，即甲认为自己客观上已经不可能继续实行犯罪，从而被迫停止犯罪。所以，甲的行为构成盗窃（未遂）罪。B选项说法正确。

3．无论是甲跟踪、调查乙的行踪，还是准备凶器、在乙回家路上等候乙的行为，都还没有侵犯乙生命的紧迫危险，只属于杀人的预备行为。由于意志以外的原因，这一行为没能继续进行或者没有着手实行杀人行为，所以甲的行为成立故意杀人（预备）罪。Ｃ选项说法错误。

4．诬告陷害罪中，行为人开始实施告发行为只是着手，而非既遂。当告发达到了使司法机关可能采取刑事追究活动程度的时候，就是诬告陷害罪的既遂。诬告陷害罪的既遂不要求司法机关实施了追究活动，更不要求最终追究了被害人的刑事责任，因为"意图使他人受到刑事追究"只是行为人的主观目的，而且诬告陷害行为的逻辑结果是达到使司法机关可能采取刑事追究的程度，这也是行为人实施诬告行为希望或者放任的结果。甲通过自己的告发行为达到了使司法机关采取刑事追究活动的程度，诬告陷害罪已经既遂。D选项错误。

本题正确答案为ACD.

二、犯罪未遂的类型

1．实行终了的未遂与未实行终了的未遂

实行终了的未遂，是指犯罪人已将其认为达到既遂所必需的全部行为实行终了，但由于意志以外的原因未得逞。如甲向乙食物中投放了毒药，乙中毒后被他人发现送往医院抢救脱险。

未实行终了的未遂，是指由于意志以外的原因，使得犯罪人未能将他认为达到既遂所必需的全部行为实行终了，因而未得逞。如甲在举刀杀人时，被第三者制服。

"行为是否实行终了"中的行为，是指导致发生危害结果的行为，不包括危害结果发生后行为人为了其他目的所实施的行为。如甲打算致人死亡后碎尸，行为是否实行终了，应以甲自认为致人死亡所必需的行为是否实行终了为标准，不以是否碎尸为标准。

2．不可罚的不能犯与未遂犯

当行为人主观上具有故意，客观上实施的行为具有侵害法益的紧迫危险时，才能认定为犯罪未遂；行为人主观上具有犯意，其客观行为没有侵害法益的任何危险时，就应认定为不可罚的不能犯，不以犯罪论处。至于客观行为是否具有侵害法益的紧迫危险，则应以行为时存在的所有客观事实为基础，站在行为时，根据客观的因果法则进行判断。

例如(2003年试卷二第4题）甲为上厕所，将不满1岁的女儿放在外边靠着篱笆站立，刚进入厕所，就听到女儿的哭声，急忙出来，发现女儿倒地，疑是站在女儿身边的4岁男孩乙所为。甲一手扶起自己的女儿，一手用力推乙，导致乙倒地，头部刚好碰在一块石头上，流出鲜血，并一动不动。甲认为乙可能死了，就将其抱进一个山洞，用稻草盖好，正要出山洞，发现稻草动了一下，以为乙没死，于是拾起一块石头猛砸乙的头部，之后用一块磨盘压在乙的身上后离去。案发后，经法医鉴定，甲在用石头砸乙之前，乙已经死亡。

本案中甲的行为构成过失致人死亡罪，不成立故意杀人罪（未遂），因为本案不存在故意杀人的实行行为：既然被害人在客观上已经死亡，那么，甲随后实施的"拾起一块石头猛砸乙的头部，之后用一块磨盘压在乙的身上"的行为在客观上没有导致他人死亡的任何可能性。故意杀人罪的对象是人，只有当有人存在的时候，其行为才能导致他人死亡的紧迫危险，才能认定为故意杀人罪未遂。

有观点认为，是否有导致他人死亡的可能性，应以行为人认识的内容为准，站在一般人立场判断有无导致法益侵犯的可能性。但这种观点有主观归罪的嫌疑，因为只有客观行为才能侵犯法益，而行为人主观想象的内容不等于客观行为。例如（2005年试卷二第7题）甲深夜潜入乙家行窃，发现留长发穿花布睡衣的乙正在睡觉，意图奸淫，便扑在乙身上强脱其衣。乙惊醒后大声喝问，甲发现乙是男人，慌忙逃跑被抓获。如果认为甲的行为属于强奸未遂，则有主观归罪的嫌疑。

注意以下一些典型案件的处理结论：

（1）甲欲杀人，原本打算投放毒药，但事实上只投放了白糖的。甲无罪。

（2）甲以为是仇人而开枪，但事实上射击了稻草人（尸体或者树桩）的。甲无罪。

（3）倘若100毫升敌敌畏才能致人死亡，甲为了杀人只故意投放l毫升敌敌畏。甲无罪。

（4）甲为了杀人而使乙食用剪碎的头发。即使行为人或者一般人都认为吃了头发会死亡，但根据科学的因果法则，甲的行为不可能造成死亡。甲无罪。

（5）通常1分钟内向他人静脉注射120毫升空气会致人死亡，甲以为注射3毫升空气就能致人死亡，便只注射了3毫升空气。甲无罪。

（6）乙站在某地未动，甲瞄准其头部开枪。但甲刚抠动扳机时，乙移动了身体，甲的子弹没有打中乙。或者甲向乙开枪射击，乙因为身穿防弹衣而毫发未损。甲成立故意杀人未遂。

（7）甲拦路抢劫，但行人（被害人）身无分文。甲成立抢劫罪未遂。

（8）甲夜晚潜伏乙家谋杀乙，从窗户外向乙的床铺猛开枪，实际上床上无人（乙2分钟前上洗手间）。甲构成故意杀人罪未遂。

（9）甲在热闹的王府井大街误将街头雕塑当作乙而开枪。甲构成故意杀人罪未遂。

（10）甲欲杀害张三，误将李四当作张三而杀害。甲构成故意杀人既遂。

（11）邮政部门的临时清扫工，误认为自己是邮政工作人员，而私自开拆、隐匿或者毁弃邮件，不成立以邮政工作人员为主体的私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪（可能构成侵犯通信自由罪）。