陈某某挪用公款案——是否以非法占有为目的是认定挪用公款罪和贪污罪的关键
陈某某挪用公款案——是否以非法占有为目的是认定挪用公款罪和贪污罪的关键—、基本情况案由：陈某某挪用公款案 被告人：陈某某，男，1964年2月18日出生， 汉族，高中文化，河南省开封县人，原系中国工商 银行开封分行开封县分理处业务检査员。2002年2 月5日因本案被逮捕。二、诉辩主张(一）人民检察院指控事实 1.1998年4月9日、5月26日，被告人陈某某 以中国工商银行开封分行开封县支行的名义，私自 高息吸收范家巍45万元存款不人银行账，用于个 人借款而无法收回，并于2000年10月27日、2001 年2月27日，以“范家巍”为户名私自开活期储 蓄存折，用空库的方法分别虚存入人民币25万元 和35万元后范家巍分5次将上述两笔共计60万元 取走，为填补空库，2001年1月5日，被告人陈绍 学利用担任储蓄专柜副主任兼账务总管的职务之便，采取收入备用 金不人账的手段，从本单位储蓄备用金账户中借出储蓄备用金24 万元，中国工商银行开封分行开封县分理处营业部储蓄专柜至今未 收到这笔备用金。2001年2月27日，被告人陈某某以上缴储蓄备 用金的名义从本单位营业部储蓄专柜营业账中提出储蓄备用金 36.824762万元而未上缴，中国工商银行开封分行开封县分理处至 今未收到这笔备用金。2.1999年，中国工商银行开封分行开封县支行驻汴分理处将超 卖国库券款项76456元交到开封县支行，该款由陈某某保管。陈绍 学利用职务之便，以“张国占”的名义将该款存人本行储蓄专柜， 并于2000年3月22日将此款取出，用于和他人合伙在北京做电子 游戏生意。案发后，被告人陈某某的家属向中国工商银行开封分行退还现 金人民币21万元。据此，开封市人民检察院认为：被告人陈某某利用职务上的便 利，贪污公款数额巨大；挪用公款数额较大进行营利活动，其行为 巳构成贪污罪，挪用公款罪，请求法院依法判处。(二）被告人答辩及辩护人辩护意见被告人陈某某对起诉书中指控的事实不持异议，但辩称：在贪 污犯罪中所认定的60余万元并非个人所得，而是用来弥补了原来 搞体外循环造成的呆死账和私自向外放贷给别人，是挪用公款。其辩护人认为陈某某的行为不应认定为贪污罪，而应认定为挪 用公款罪，且陈某某有自首情节，认罪态度好，积极退赃，请求从 轻处罚。三、人民法院认定的事实和证据开封市中级人民法院经公开审理查明：(一）1999年前，被告人陈某某一直负责中国工商银行开封分 行开封县支行储蓄科体外循环贷款现金的管理及账务。1998年4 月9日、5月26日，被告人陈某某以中国工商银行开封分行开封县 支行的名义，高息吸收范家巍45万元存款不人银行账户，私自挪 291 ?作他用和借贷给他人进行营利活动而无法收回，遂于2000年10月 27日、2001年2月27日，以“范家巍”为户名私自开活期储蓄存 折，用空库的方法分别虚存人人民币25万元和35万元，后范家巍 将60万元取走。2001年1月5日、2月27日，被告人陈某某又利 用职务之便，两次从本单位储蓄备用金账户中支出储蓄备用金 60.824762万元，垫补了虚存60万所造成的空库，致使中国工商银 行开封分行开封县分理处至今未收到这笔备用金。案发前被告人所 保管的账外资金，中国工商银行开封分行开封县分理处当时主管领 导及储蓄科科长均证实已经全部收回。案发后经中国工商银行开封 分行核实，在体外循环期间，经被告人陈某某所借贷给他人的体外 循环款尚有44万元未收回，银行已和借款人签订了逾期贷款通知 书。(二）1999年，中国工商银行开封分行开封县支行驻汴分理处 将超卖国库券款项76456元交到开封县支行，该款由陈某某保管。 陈某某利用职务之便，以“张国占”的名义将该款存人本行储蓄专 柜，并于2000年3月22日将此款取出，用于和他人合伙在北京做 电子游戏生意。案发后，被告人陈某某的家属向中国工商银行开封分行退还现 金人民币21万元。上述事实有下列证据证明： 陈某某供述被告人陈某某对上述事实供认不讳。 证人证言(1)范家巍证言。“1998年4月，我在陈某某那儿存了一笔35万元的钱，当时我 把钱带到了陈的办公室，陈把钱带到柜上办了一张定期存单给了 我。不久我又拿着10万元现金到陈某某的办公室，陈把钱抱出办 公室，一会儿回来说开不出存单，给我打了个白条。2000年底我 找陈取钱，陈给我办了一个活期存折，上面存款25万元。2001年 2月份，他又在我折子上存了 35万元，算是把本金和利息都还给 292 ? 我了。” 证人郏春香、张振国证言。储蓄科体外循环贷款是经县工商银行党委研究决定，市工商银 行让停止搞体外循环后，贷出的款已全部收回。搞体外循环时，放 贷一人也不能决定，陈某某当时具体负责办理贷款手续，管理现 金。郏春香另外证明市工行给开封县工行的超卖国库券的76456元 现金由陈某某保管，该笔资金的具体去向自己不清楚。这一证言内 容与证人袁维玲证言一致。 中国工商银行开封分行出具的关于开封县分理处陈某某案 件的情况说明显示：1999年前开封县储蓄专业搞账外经营，由陈 绍学负责账外经营账务。 陈某某为范家巍出具的存单及白条及陈某某两次虚存60 万的存款单均已经提取，经鉴定上面的书写字迹是陈某某所写。 两份司法会计鉴定证明：陈某某两次共提取储蓄备用金 60.824762万元未上缴，工商银行幵封县分理处至今未收到该笔资 金。 工商银行开封市分行出具的情况说明证明：陈某某私自借 贷给其他人的款，有手续（陈某某利用银行贷款借据让借款人填 写，银行无记录，无银行章）的共21万元，无手续但借款人承认 的有23万元，借款人均已在银行逾期贷款通知书上签字。 证人崔向阳和徐宝成证言证明：和被告人一起在北京承包 一电子游戏室，被告人曾一次交给徐7万余元。 户名为“张国占”的存折及被告人的存、取款凭证均已提 取，经被告人辨认无误。 工商银行开封市分行出具的证明显示：被告人家属在陈绍 学被实行“双规”期间两次交现金共计21万元。 被告人陈某某的任职证明及中国工商银行开封市分行开 封县分理处的营业执照显示：该分理处为国有经济性质，陈某某为 其工作人员。 四、判案理由河南省开封市中级人民法院认为：被告人陈某某身为国有银行 工作人员，利用职务上的便利，私自将吸收、保存的公款挪给他人 和自己进行营利性活动，其行为已构成挪用公款罪。开封市人民检 察院指控被告人窃取公款60余万元的行为构成贪污罪，经庭审査 明被告人虽以虚假手段窃取公款60余万元，但该款返还了其原高 息吸收的范家巍的存款，而其吸收范家巍的45万元存款，现有的 事实及证据不能证明为被告人非法占有，故指控被告人的行为构成 贪污罪的罪名不能成立。指控被告人挪用公款的事实及罪名成立。 被告人及其辩护人辩称：被告人对吸收的45万元没有占有的目的， 其行为构成挪用公款罪的辩护意见成立，予以采纳。辩护人辩称： 被告人有自首情节的意见，经査被告人系在单位已经查出其犯罪事 实之后，才向单位说明了其犯罪事实。其单位在报案时，已将被告 人的主要犯罪证据提交检察院，并将被告人控制，被告人的行为不 符合自动投案的自首构成要件，不能认定自首。辩护人这一辩护意 见不能成立，不予采纳。被告人挪用公款数额巨大不能返还，给国 家造成巨大损失，本应予以严惩，但被告人能积极退赃，其辩护人 辩称请求对被告人从轻处罚的理由成立，予以采纳。五、定案结论开封市中级人民法院根据《中华人民共和国刑法》第384条第 1款规定，做出如下判决：被告人陈某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑14年。六、法理解说本案中，控审双方争议的焦点是被告人陈某某对其挪用的60 万元是否具有非法占有的目的，对这一问题的认定直接决定了被告 人陈某某挪用60万元公款的行为构成挪用公款罪，还是贪污罪。根据现行刑法典第384条第1款的规定，挪用公款罪，是指国 家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活 动，或者挪用公款数额较大、进行营利活动，或者挪用公款数额较 大、超过3个月未还的行为。根据现行刑法典第382条第1款的规-294 -定，贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、 蹁取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。两罪在主体、主观 方面、客观方面都有诸多相似之处。区分两罪的关键是犯罪目的的 不同。挪用公款罪的犯罪目的是暂时挪用公款归个人使用，行为人 具有归还的意图；而贪污罪的犯罪目的则是永久非法占有公共财 物。那么，何谓“以非法占有为目的”？对其内涵的准确界定，还 须明确以下两个问题：一是民法上的占有与刑法上的占有的区分。 民法上的占有，是与使用、收益、处分并列的所有权的四项权能之 一。民法上，財产的所有权人可以根据自己的意志让非所有人合法 地占有财物，所以，民法上的占有不等于所有。相比之下，刑法上 的占有，虽然不能取得他人的财产所有权，但财物一旦被非法占 有，就不仅会侵犯所有人的占有权，而且还会侵犯到使用、收益和 处分的权利。因此，事实上非法占有和非法所有是没有实质区别 的。二是非法占有与非法占用的界限。占有和占用是两个不同的概 念，其含义如果与民法上的相应概念来代替的话，刑法上的占有等 同于民法上的所有；而刑法上的占用等同于民法上的占有。因此， 非法占有侵犯的是财产所有权的全部权能，而非法占用只是侵犯了 财产的使用权。贪污罪与挪用公款罪的区分，就在于前者的目的是 为了非法占有公共财物，而后者仅是为了非法使用公款。基于以上分析，我们认为，以非法占有为目的，是指行为人意 图排除财物的所有人，将他人的财物作为自己的所有物而取得事实 上的支配权。然而，犯罪目的存在于行为人的主观意识之看不 见、摸不着，加之犯罪分子往往隐瞒自己真实的犯罪目的，在认定 犯罪目的是否存在，以及存在何种犯罪目的时确实有一定难度。本 案关于定性的争议就证实了这一点。但犯罪目的并不是不可以认识 的，行为人在实施某种行为时，其心理态度实际上应该而且也已经 通过其行为外向化、客观化，其犯罪意识必然以某种形式表现在行 为人所为的一定的危害行为中。因此，就挪用公款罪和贪污罪而 言，从行为人所采取的行为方式来看，如果行为人在占有财产后以 295 . 一定的形式（如假票据、假报损单、含隐瞒成分的收入结算凭证 等）或口头形式（如明明是其负责收取的款项或财物却声称未收过 或不知道，明明收入1000元却声称只有500元，明明其经手的收 入未入账却称早已入账等）实施了有关隐匿、销毁、改变财产凭证 的行为，则非法占有的目的较为明显。?当然，挪用公款的案件， 行为人也会采取一些掩盖手段，因此不能以是否使用了掩盖的手段 作为判断两罪的惟一标准，还应根据全案综合考察。就本案而言，1998年4月9日、5月26日，被告人陈某某以中 国工商银行开封分行开封县分理处的名义，高息吸收范家巍45万 元存款不入银行账户，私自挪作他用和借贷给他人进行营利活动而 无法收回，遂于2000年10月27日、2001年2月27 0，以“范家 巍”为户名私自开活期储蓄存折，用空库的方法分别虚存入人民币 25万元和35万元，后范家巍将60万元取走。以上事实足以证明， 被告人陈某某具有挪用公款使用的目的。被告人陈某某将其挪用的 60万元公款用于个人借款，以及其利用职务之便，两次从本单位 储蓄备用金账户中支出储蓄备用金60.824762万元，垫补了虚存60 万所造成的空库的行为，还不足以认定被告人陈某某具有非法占有 的目的。因此，开封市中级人民法院认定被告陈某某构成挪用公款 罪是恰当的。(案例来源：河南省开封市人民检察院许鸣霄； 整理人：肖凤）①参见孙国祥著：《贪污贿赂犯罪疑难问題学理与判解》，中国检察出版社2003年 版，第258页。
