黄某某挪用公款及签订、履行合 同失职被骗案——挪用人以单位名义贷款给使用人经商应当如何处理
黄某某挪用公款及签订、履行合 同失职被骗案——挪用人以单位名义贷款给使用人经商应当如何处理_、基本情况案由：黄某某挪用公款及签订、履行合同失职 被骗案被告人：黄某某，男，60岁，汉族，广东省 惠州市人，原中国外运广东肇庆公司总经理。2002 年9月4日因本案被捕。二、诉辩主张(一）人民检察院指控事实被告人黄某某于1997年2月至1999年2月间， 先后挪用公款565万元给其弟媳使用，且从外运公 司下属的肇庆市进出口货柜保税公司调入的125万 元，证据显示只归还了 50万。此外，被告人黄国 权于2001年3月28日在未完全了解对方的情况下 与他人签订合同，给付他人50万元作为保证金， 而对方收取保证金后一直未履行合同。公诉机关提供了相应的证 据，认为被告人黄某某的行为构成挪用公款罪和签订、履行合同失 职被骗罪，应数罪并罚。被告人黄某某有自首情节，可以从轻处 罚。请求法院依法判处。(二）被告人辩解及辩护人辩护意见被告人黄某某辩称：起诉书用词较重，应是借用行为，借给钟 的款项钟巳全部归还；第二个罪名，是因为自己一时心急、草率， 但后来巳积极补救，且主动交代。辩护人认为起诉书中认定被告人黄某某两个罪名都不成立。理 由是：首先，黄的行为不构成挪用公款罪，黄本身没有主观故意， 只是违反财经纪律，起诉书指控尚有75万元未还没有足够证据证 实。其次，黄的行为不构成签订、履行合同失职被骗罪。黄并非 “严重不负责任”，黄及时发现了问题，并采取了积极的补救措施； 至黄被捕时并不能就认定该款确巳无法追回，指控黄犯该罪应当先 认定对方公司先有诈骗罪行，黄只应负行政责任。三、人民法院认定的事实和证据端州区人民法院经公开审理查明：(一）挪用公款罪被告人黄某某于1997年至2001年9月任肇庆市外运企业集团 (全民所有制企业）总经理、董事长期间，利用职务之便挪用公款 565万元给其弟媳钟雪娴（另案处理）做生意使用。具体事实：1.1997年月2月，被告人黄某某的弟媳钟雪娴以做生意需资金 为由，向黄某某借用公款，黄擅自同意贷款给其使用。2月5曰被 告人黄某某、钟雪娴与肇庆外运公司经营部经理何池健及会计李剑 萍一起到肇庆市城市信用合作社联合社签订贷款协议书（以坐落于 肇庆市西江北路的肇庆外运公司综合楼宿舍楼一幢作抵押），贷款 所得人民币300万元，供钟雪娴使用。2.1998年8月23日，黄某某擅自指派外运公司会计苏丹玫帮 钟雪娴以肇庆外运公司的名义向广东发展银行肇庆分行办理抵押贷 款人民币80万元（抵押物为肇庆外运公司的房屋、土地及油库）， 275 ?供钟雪娴使用。3.1998年8至10月间，黄某某擅自指使会计苏丹玫从外运下 属的肇庆市进出口货柜保税公司调人125万元。黄某某指使财务将 上述调人款项连同钟雪娴的自有资金开出汇票后，供钟做生意使 用。4.1999年2月13日，被告人黄某某擅自指派会计苏丹玫以肇 庆外运公司名义向肇庆市城东城市信用合作社办理抵押贷款60万 元（抵押物是肇庆外运公司办公大楼），供钟雪娴使用。(二）签订、履行合同失职被骗罪2001年3月28日，被告人黄某某在未完全了解对方的情况下， 与南宁市达鸿贸易公司经理赵总献签订了所谓的“香港将军澳填海 运沙合同”，并于4月3日交给赵总献50万元作为保证金，赵总献 收取保证金后至今未履行合同。经査，南宁市达鸿贸易公司于 2000年11月10日已因未参加南宁市1999年度工商企业年检被南 宁市工商行政管理局吊销营业执照。上述事实有下列证据证明： 被告人供述被告人黄某某、钟雪娴二人均供认使用500多万元公款是事实。 证人证言 肇庆外运公司经营部经理何池健、会计李剑萍、苏丹玫等 证人的证言证实，被告人黄某某挪用公款500多万元给钟雪娴使用 的事实。 肇庆外运公司职工曾玉霞、苏广俭证言证实，二人帮钟雪 娴带汇票去南海和佛山。 肇庆外运公司的职工黄建华的证言证实签订合同的时间、 地点、经过和给付的款项。 书证 肇庆外运公司的记账凭证。 银行汇票及南海市对外经济发展公司和佛山外运船队综合.276 .服务公司经营部的记账凭证。 贷款书证、申请书、担保书、公证书、借款借据、抵押贷款合同。 将军澳填海合同书、赵总献写的收据。 南宁市工商行政管理局文件证实，南宁市达鸿贸易公司因 未参加19%年企业年检而于1997年11月10日被该局吊销营业执 照。四、判案理由肇庆市端州区人民法院认为，被告人黄某某无视国家法律，利 用职务之便挪用公款共565万元供他人进行营利活动，数额特别巨 大，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。此外，被告人黄某某身 为单位负责人，在签订合同的过程中因严重不负责任被骗人民币 50万元，致使国家财产遭受重大损失，其行为已构成签订、履行 合同失职被骗罪。被告人黄某某身为国有公司的总经理，将公款借 给自己的亲戚进行营利活动，完全是一种挪用公款的行为；被告人 在庭审中辩解是借用行为，这是表达方式的不同，不值一驳。另 外，被告人黄某某辩称自己因为一时心急、草率，才与南宁市达鸿 贸易公司签订合同并交定金50万元，后来积极补救，且主动交代。 事实上被告人完全没有调查过对方的情况，不知道对方公司是否存 在，办公地点在哪里，只是同对方公司的总经理在广州市的一间海 鲜酒家见过两次面的情况下就签订合同，如此儿戏。辩护人提出的 无罪辩护意见，说黄某某是违反财经纪律及并非“严重不负责任”， 应当先认定对方公司先有诈骗行为，黄只应负行政责任等意见是缺 乏事实依据和法律依据的。五、定案结论肇庆市端州区人民法院根据《中华人民共和国刑法》第384 条、第167条、第12条、第69条、第67条之规定，做出如下判 决：黄某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑12年；黄某某犯签订、 履行合同失职被骗罪，判处有期徒刑2年；数罪并罚，执行有期徒 277 . 刑13年。六、法理解说(一）关于挪用公款罪1979年刑法典没有规定挪用公款罪，只是在第126条规定了挪 用特定款物罪。将挪用公款行为作为犯罪论处，以独立罪名形式出 现的，则是起始于1988年1月21日由全国人大常委会公布施行的 《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》。1997年修订后的现行刑法典 在将上述决定吸纳到修订后的刑法典第384条中后，相对于上述补 充决定作了相应的修改，例如将挪用公款罪的主体由“国家工作人 员、集体经济组织工作人员、或者其他经手、管理公共财物的人 员”缩小为国家工作人员；法定最高刑由原来的15年有期徒刑升 至无期徒刑；取消了挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处的规 定；取消了挪用公款进行非法活动构成其他罪的，依照数罪的规定 处罚。根据现行刑法典第384条的规定，挪用公款罪是指国家工作人 员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者 挪用公款数额较大进行营利活动，或者挪用公款数额较大超过三个 月未还的行为。由此可知，挪用公款罪的主体只能是“国家工作人员”，除此 以外，其他任何自然人，包括集体经济组织工作人员和其他经手、 管理公共财物的人员，都不能成为挪用公款罪的主体，单独构成挪 用公款罪。所谓国家工作人员，根据现行刑法典第93条的规定， 是指下述四类人员：（1)国家机关中从事公务的人员；（2)国有公 司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；（3)国家机 关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单 位、社会团体中从事公务的人負；(4)其他依照法律从事公务的人 员。此外，根据前述司法解释的规定，挪用公款给他人使用，使用 人与挪用人共谋，指使或者参与策划获取挪用公款的，对使用人以 挪用公款罪的共犯论处。而挪用公款罪的主观方面，则只能是出于故意，且行为人不具 278 ■有永久性非法占有公款的目的。如果行为人挪用公款意图永久性不 想归还，则不构成挪用公款罪，而应论之以贪污罪。至于挪用公款罪的客观方面，则表现为挪用人利用职务上的便 利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大 进行营利活动，或者挪用公款数额较大超过三个月未还的行为。所 谓的利用职务上的便利，是指挪用人利用自己主管、经手、管理公 款的便利条件。其中，所谓“挪用公款归个人使用”，根据2002年 4月28日全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第384条第 1款的解释的规定，是指具有以下情形之一的：（1)将公款供本 人、亲友或者其他自然人使用的；（2)以个人名义将公款供其他单 位使用的；（3)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取 个人利益的。而在挪用公款归个人使用的具体用途上，刑法則规定了三种情 形：（1)挪用公款进行非法活动。非法活动既包括严重的违法犯罪 活动如赌博、贩毒等，也包括一般的违反行政法规的违法活动。由 于挪用公款进行违法活动的社会危害较大，因此，对这种挪用公款 行为，刑法即没有在数额上作要求，也没有在时间上作限制。当 然，如果行为人将公款借给他人使用，但不知道他人将公款用做非 法活动的，因行为人挪用公款用于非法活动的主观故意的缺失，自 然不能对行为人以非法活动型挪用公款罪认定，而只能按照挪用公 款归个人用于其他个人用途处理。（2)挪用公款数额较大，进行营 利活动。这里的营利活动既包括生产活动，也包括经营活动，如炒 股、公款私存等，而且这里的营利活动必须是国家所允许的牟利活 动，否则就属于前述的非法活动。如果行为人将公款借给他人使 用，但不知道他人将公款用于营利活动的，数额较大，超过3个月 未还的，行为构成挪用公款罪。根据1998年4月29日最高人民法 院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》的规 定，这里的数额较大指的是1万元至3万元之间，具体数额由各省 市高级人民法院根据本地实际情况确定，并报请最高人民法院备 案。（3)挪用公款数额较大，超过3个月未还的。这种情形是指挪 279 ?用公款用于非法活动、营利活动以外的其他情况，如挪用公款进行 个人消费、个人还贷等。此外根据前述司法解释规定，多次挪用公 款不还的，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用 的公款归还前次挪用公款的，挪用公款数额以案发时尚未归还的实 际数额认定。在本案中，检察院指控：被告人黄某某于1997年2月至1999 年2月间，先后挪用公款565万元给其弟媳钟雪娴使用，且从外运 公司下属的肇庆市进出口货柜保税公司调入的125万元，证据显示 只归还了 50万。对此，被告人黄某某及其辩护人辩称，给钟雪娴 使用的565万元虽然确系公款，但却是借用，而非挪用，加之公款 且全部归还，故指控被告人黄某某构成挪用公款罪，事实不清，证 据不足，法律适用错误。显然，控辩双方争议的核心问题在于：被 告人黄某某将公款给钟雪娴使用，究系借用还是挪用？其实，借用公款也是一种违反财经纪律的行为，但借用公款并 不构成挪用公款罪。因而司法实践中，有必要明确两者的区别界 限。一般说来，两者的区别在于：（1)行为主体不同。借用公款行 为一般是单位行为，即单位是借出方的民事主体，以单位的名义把 公款借给其他单位或者个人使用；而挪用公款一般是个人行为，以 个人的名义把公款借给他人使用，或者为了私利假借单位的名义借 给他人。（2)行为程序不同。借用公款行为一般在程序上是合法 的，即由单位集体决定或者由单位领导在职权范围内决定，并履行 一定的法律手续，把公款借给其他单位或者个人使用；而挪用公款 行为在程序上是违法的，即由个人擅自决定把公款挪给他人使用， 通常也不履行适当的法律手续。（3)行为目的不同。借用公款的目 的通常是为了本单位的利益，如为了给单位创收，或者为了帮助关 系单位周转资金以利进一步的合作等；而挪用公款行为则是为了私 利，损害单位的利益，或者把单位的公款用在与单位利益、宗旨相 违背的用途上。这是借用公款与挪用公款行为之间区别的实质特征 所在。由于借用公款是为了单位的利益，所以，通常以单位的名 义、经过合法的程序将公款借出，无需擅自决定并使用欺骗、隐瞒 280 . 等不正常的方式挪用。相反，在挪用的场合，因为是为了私利、损 害单位的利益，所以往往需要背着单位采取非法手段和通过非法程 序将公款挪用。在这个意义上，挪用公款实质上是一种具有对单位 背信性质的行为；而借用公款则不具有这种背信的性质。①就本案而言，被告人黄某某因其弟媳钟雪娴做生意需要本金， 遂用单位名义取得银行贷款后，将贷款借给钟雪娴做生产使用。虽 然被告人黄某某本人一再声称，钟雪娴使用该款是借用，但该“借 用”行为在程序上，未经公款所有单位肇庆外运公司领导集体研究 决定，而是被告人黄某某利用职务之便，私自决定实施的；而在实 质上，所涉公款在“借用”之初，“出借人”与“借贷人”双方既 未就借用期限、借款用途、还款保证等借用协议所必须具备的内容 进行过任何协商，更未对借用公款的利息等问题达成过任何协议， 因此，被告人黄囯权将肇庆外运公司的公款給钟雪娴使用，究竞是 从单位利益出发考虑而为的借用，还是因徇私情私利而不惜违背其 作为肇庆外运公司董事长职责的挪用行为，显然是不言自明的事 实。所以，被告人黄某某的辩解，在法律上不能成立，一审法院对 于被告人黄某某利用其担任肇庆外运公司董事长的职务之便，挪用 该公司公款，给其弟媳钟雪娴做生意使用，认定为挪用公款归个人 用于营利活动，且挪用公款565万元人民币，显属数额巨大，从而 判决其构成挪用公款罪，是完全符合法律规定的。还应指出的是，本案公款使用人钟雪娴，对于被告人黄某某交 付的款项系肇庆外运公司的公款不仅完全知情，而且参与了被告人 黄某某挪用公款的活动，因而钟雪娴与被告人黄某某不仅在主观上 有共同挪用公款的故意，而且在客观上有共同挪用公款的行为，所 以，钟雪娴与被告人黄某某的行为完全具备共同挪用公款罪的特 征，两人实际上已经构成挪用公款罪的共同犯罪。①参见赵秉志主编：《刑法原理与实务》，高等教育出版社2002年版，第658 - 659(二）关于国家工作人员签订、履行合同失职被骗罪签订、履行合同失职被骗罪，根据现行刑法典第167条的规 定，是指国有公司、企业、事业单位直接负责的人主管人员，在签 订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受 重大损失的行为。由此可知，签订、履行合同失职被骗罪具有如下 特征： 犯罪主体是特殊主体，即国有公司、企业、事业单位直接 负责的主管人员，具体指对合同的签订、履行起着领导、决策、指 挥作用的单位负责人，如公司总经理、部门经理、业务部门主管人 员等。应当注意的是，根据全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃 汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（1998年12月29日施行，以下简 称《决定》）第7条的规定厂金融机构、从事对外贸易经营活动的 公司、企业的工作人员严重不负责任，造成大量外汇被骗购或者逃 汇，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第167条规定定罪处 罚。该规定将本罪的犯罪主体从原来的国有公司、企业、事业单位 直接负责的主管人员扩大到金融机构、从事对外贸易经营活动的公 司、企业的工作人员，从而扩大了本罪的适用范围。 在主观方面只能是出于过失，即行为人应当预见在合同的 签订、履行中漫不经心、敷衍了事，严重不负责任的行为，可能给 国家利益造成重大损失，由于疏忽大意没有预见或者轻信能够避 免，以致重大损失得以发生的心理态度。 在客观方面表现为，在签订、履行合同过程中，因严重不 负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的行为。可见，本罪是 结果犯，即只有因严重不负责任被诈骗，从而致使国家利益遭受重 大损失的，才成立本罪。这里的“重大损失”，一般是指国家的大 量财物被诈骗，或者因被诈骗而造成国有公司、企业、事业单位停 产、停业、倒闭等。 本罪侵犯的客体是国有公司、企业、事业单位的合法利 司法实践中，对于本罪的认定，主要应当注意从以下几个方面 考察：第一，看行为人主观上是否存在着过失。如果由于国家政 策、国际市场行情的变化、个人自身水平的限制、对方恶意设圈套 以及出现不可抗力等情况的原因，使行为人在经济合同的签订、履 行活动过程中，致使国家利益遭受重大损失，但行为人在主观上不 可能预见，在这种情况下，行为人欠缺签订、履行合同失职被骗罪 的主观罪过，不能以本罪追究行为人的刑事责任。第二，看行为人 的失职行为是否给国家利益造成了重大损失，这也是区分本罪罪与 非罪的重要界限之一。根据最高人民检察院、公安部联合发布施行 的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的规定，这里的“严重损 失”，是指具有下列情形之一的：一是造成国家直接经济损失数额 在50万元以上的，或者直接经济损失占注册资本30%以上的；二 是金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员，严 重不负责任，造成国家外汇被骗购或者逃汇，数额在100万美元以 上的。三是注意认定相对人的行为是否属于诈骗行为。如果相对人 的行为不具有诈骗的性质，行为人即使在签订、履行合同过程中有 严重不负责任的行为，并且因此给国家利益造成了重大损失的，也 不应按本罪论处。但必须指出的是，相对人的行为具有诈骗性质， 并不意味着相对人的行为须构成作骗罪或者合同诈骗罪，更不意味 着本罪的成立以相对人的行为被司法机关以诈骗罪或者合同诈骗罪 予以刑事追诉为必要。在本案中，根据人民法院所查证的证据材料表明：被告人黄国 权盲目轻信，在不认真审查对方当事人的资信状况及所提供的材料 真伪的情况下，仅与对方在广州的海鲜酒家见过两面，就与对方即 南宁市达鸿贸易公司经理赵总献签订合同，并付定金50万元，后 来因对方未履行合同而致单位遭受重大损失。实际上，南宁市达鸿 贸易公司已于2000年11月10日因未参加1999年度工商企业年检 而被南宁市工商行政管理局吊销营业执照；故赵总献在公司法人资 格已消失情况下，虚构事实、隐瞒真相，以原单位名义与他人趕商 签订合同，其行为属于诈骗无疑。而事实上，赵总献在收取保证金 283 ? 后，至今也未履行合同，从而给肇庆外运公司造成了重大损失。由 于本罪的成立，只要求相对人的行为只要具有诈骗的性质即为已 足，并不以相对人的行为被有关司法机关以诈骗罪或者合同诈骗罪 为必备要件，因而被告人的辩护人所提出的指控被告人黄某某犯该 罪应当先认定对方公司有诈骗罪行，而本案并不符合这一条件，因 而主张被告人黄某某只应负行政责任的见解，与现行刑法的规定相 悖，从而不能成立。由于相对人南宁市达鸿贸易公司在合同签订前 即已被工商行政管理机关吊销营业执照，根本不具备履行合同的能 力和条件，所以，被告人及其辩护人关于被告人黄某某及时发现了 问题，并釆取了积极的补救措施，所以至黄被捕时，并不能就认定 该款确已无法追回的主张，因缺乏事实依据而不能采纳。因此，一 审判决被告人黄某某构成签订、履行合同失职被骗罪，并以此追究 其刑事责任，完全合法、正确。(案例来源：安徽省肇庆市人民检察院于晓军； 整理人：田宏杰朱昌波）
