合同缔约双方都无过错的能否适用定金罚则
2012年9月23日，田某与某中介公司于田某家中商定：由田某向某中介公司出租位于广州市开发区区某小区的一套房屋，口头商定租赁期限为一年。某中介公司向田某交付了定金3000元，田某按照某中介公司的要求自下至上填写了《房屋定金合同》。在《房屋定金合同》未填写完毕时（《房屋定金合同》分为上下两联，下联已填写完毕交付某中介公司，上联出租方处显示“田”），田某发现《房屋定金合同》缺少房屋租赁起止日期这一核心条款，遂要求某中介公司在《房屋定金合同》中补充该条款或出具载明房屋租赁起止日期的租赁合同，但均被某中介公司拒绝。双方共同返回某中介公司协商无果。田某向某中介公司返还了定金3000元，某中介公司向田某返还了《房屋定金合同》下联。同日下午，田某交纳了违约金3000元。双方未签订租赁合同。一审诉讼中，田某主张其向某房屋中介公司交纳的违约金3000元系某房屋中介公司强行索取，并非其自愿交纳，但未提供证据。田某认为，某中介公司与其签订《房屋定金合同》的行为系蓄谋诈骗，故诉至法院要求确认《房屋定金合同》无效。
一审法院：根据法律规定，定金合同从实际交付定金之日起生效。某中介公司向田某交纳了定金3000元，该《房屋定金合同》已生效。根据法律规定，给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。本案中田某向某中介公司返还了定金3000元，亦交纳了违约金3000元。田某主张违约金3000元系某中介公司强行索取，并非其自愿交纳，但未提供证据。现田某以《房屋定金合同》系诈骗合同为由要求确认《房屋定金合同》无效，其提供的证据尚不足以证明，法院对该项诉讼请求应不予支持。
二审法院：根据田某与某房屋中介公司签订的《房屋定金合同》，双方交付的定金在性质上属于立约定金，目的为了确保双方签订正式的房屋租赁合同，但《房屋定金合同》中关于房屋的租赁起止日期、租金起算日等主要条款并没有约定，需要在房屋租赁合同中进一步协商。根据双方提供的现有证据租赁合同未能签订的原因是双方未能对租赁合同的主要条款达成一致，双方均不能提供证据证明未能签订租赁合同的过错在于对方，因此，《房屋定金合同》的关于定金罚则的规定不能适用本案。田某应将收受的3000定金返还给某房屋中介公司，某房屋中介公司收取田某3000元违约金没有法律依据，应予以退还。
朱俊凯律师分析：立约定金不是担保主合同讨价还价之过程行为而是担保双方根据预设内容正式签约之结果行为，所以立约定金合同也要具备合同法所要求的合同成立的基本条款，即在立约定金合同中当事人对主合同的主要内容要有预设，也就是说对合同的主要条款已经达成合意，只需将来予以进一步细化和确认。如果定金合同中缺乏合同成立的主要条款，定金合同不能成立。本案《房屋定金合同》中关于房屋的租赁起止日期、租金起算日等主要条款没有约定，定金合同没成立。
朱俊凯律师同时指出：
立约定金的适用应以当事人有无过错为判断标准
从学理上划分，定金分为五种类型：立约定金、证约定金、成约定金、解约定金和违约定金。本案则属于较为典型的立约定金合同。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一百一十五条规定：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。对该条款的适用条件是合同一方“拒绝订立合同”，但对于“拒绝”的内涵是什么，“拒绝”的判断标准是什么，没有明确的标准。如果当事人间不能就主合同的条款协商一致，是否可以一概认为是一方当事人拒绝订立主合同，而适用定金罚则？笔者认为，不能作此武断结论，需要作具体分析。
一、立约定金的生效要件
立约定金是担保当事人实施订立主合同的行为，但不能担保该主合同一定能够订立成功。有观点认为，立约定金合同要具备合同法所要求的合同成立的基本条款，即在立约定金合同中当事人对主合同的主要内容要有预设，也就是说对合同的主要条款已经达成合意，只需将来予以进一步细化和确认。如果定金合同中缺乏合同成立的主要条款，定金合同不能成立。也有观点认为，根据担保法第九十条规定，立约定金应当采用书面合同的方式，合同当事人订立定金合同没有采用书面形式的，定金合同无效。笔者不能认可这种观点，首先,担保法第九十条的规定不是效力性的强制规定,其立法目的应该是倡导合同双方采用书面形式，使双方的权利义务更为明确，避免将来不必要的争议。这与法律规定的不动产交易与抵押、法人合并与分立等均需经过登记程序，未经登记的不能生效的作用不同。其次，合同法第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务的，对方接受的，该合同成立。立约定金合同应该同样适用该条规定。因此，可以断定不论是立约定金还是履约定金都是实践性合同，定金合同从实际交付定金之日起生效，定金合同的生效要件为实际交付定金。
二、立约定金的归责原则
立约定金合同签订后，给付定金或收受定金的一方拒绝签订主合同的，应如何确定责任，司法实践中存在一定的争议。有观点认为根据《解释》第一百一十五条的规定，立约定金的归责原则应该适用严格原则，本案的一审法院就是这种观点。笔者认为，立约定金不应适用严格原则。原因有二：一是适用严格原则违背公平原则。因为立约定金的目的是促成双方签订主合同，但主合同能否签订需要合同双方的进一步协商，取决于合同双方在平等协商的基础上意思是否表示一致。现实中并不是所有的主合同条款都在定金合同中写明的，如果适用严格责任，就会造成一方随意拟订不平等、非合理条款迫使另一方接受的局面，如果对方不接受，就有适用定金罚则的风险。这是有违公平原则的，与民法的基本原则不符。可见，《解释》第一百一十五条规定的拒绝订立主合同的一方将承担定金罚则不是严格责任，而是有适用条件的。二是相关法律已有相关规定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。该解释规定的是房屋买卖中立约定金的适用规则，很明显是过错原则。为保证法律适用的一致性，全部立约定金罚则的适用也应参照这个规定。
三、过错原则的适用
立约定金合同签订后，给付定金或收受定金的一方拒绝签订主合同的，应当根据合同双方以当事人有无过错来判断责任的负担。实践中，可采取过错推定的方式，非违约方仅就违约方构成违约的事实举证，至于违约方是否具有过错，则由违约方提供证据证明。具体可分为两种情况讨论：一是定金合同中包含主合同订立的主要条款。这种情形认定有无过错相对比较容易，一方当事人无正当理由拒绝订立合同的，就应该推定其有过错。二是定金合同中缺少主合同成立的必要条款。这种情形下主合同的内容须待双方当事人进一步协商确定，当事人承担继续谈判达成主合同的义务。而主合同没有最终签订的原因，可能是多方面的。民法通则第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”合同法第三条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志加给另一方。”第五条还规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利义务。”总之，不论是哪种情况，在认定过错的时候，都应重点考察合同的当事人是否尽到了谨慎、勤勉、诚信的缔约义务。在司法审判过程中，可进行如下的操作：
一是原告方要举证证明主合同没有签订，并且主张责任在于对方，如果签订了主合同，定金罚则就不能适用。二是原告要举证证明自己无过错。只要举证证明自己尽了诚实签订主合同的义务，可不承担定金罚则。大体上包括两个要求：1.没有向对方强加任何不合理条件。2.对保密、单独交易等附随义务进行了披露。三是被告方能举出证据证明原告有过错，就可以反击对方无过错的抗辩,对方可能承担定金罚则。例如对方与他人签订了同一合同，对方提出令其难以接受的不合理条件。四是被告要举证证明自己无过错，证明的程度与原告证明自己无过错的情况相同。五是原、被告双方均能举证证明自己无过错，或者均不能证明对方有过错而导致主合同不能签订的，就为不可归责于双方当事人的原因，不适用定金罚则。如果通过法庭的审查，发现双方都有过错，主合同未能订立的责任在于双方，这种情况下根据公平原则，也不能适用定金罚则。
根据以上分析，本文所举案件中，《房屋定金合同》中关于房屋的租赁起止日期、租金起算日等主要条款并没有约定，需要在房屋租赁合同中进一步协商。根据双方提供的现有证据租赁合同未能签订的原因是双方未能对租赁合同的主要条款达成一致，双方均不能提供证据证明未能签订租赁合同的过错在于对方，因此二审认定该案不适用定金罚则，接受定金的一方当事人应当原额返还定金。
