法律原则的历史方法论视角及其法理学（下）
发布日期：2014-03-28 文章来源：互联网
【学科分类】民法总则
【出处】法律原则的历、史方法论视角及其法理学（下）
【关键词】法律原则；历史方法论
【写作年份】2013年
【正文】
六、原则的法理学与民法基本原则
（一）概述
与大陆法系的情况不同，英美法系关于法律原则的讨论从来就不是从“民法”开始的。我们当然可以说，英美法在法律学科的形式分类上并没有民法这个大类，所以不可能从“民法”的角度出发找基本原则，也没有这个意义上的“民法”学者。然而不可否认的是英美法也有一些与大陆法系民法相近的科目（例如合同法、财产法），我们又是不是可以从这些科目里寻找“民法”的基本原则的对应物呢？答案是否定的。
英美法系既然没有统一的“民法”概念，原则论题就不可能围绕一个不存在的概念展开。所以，英美法的原则话语要么是从法理的高度，要么就落实到其法律的各个分科。前者如Ronald Dworkin的原则论题，是从法理学的高度展开的；后者如Michael D. Beyles的原则论题，是具体落实到各个法律科目的（例如，在财产、合同、侵权这三个与大陆法系“民法”对应的领域，Beyles就列举了以下数十个原则[1]：财产法的原则（私有财产）：a）普遍性原则[2]；b）排他性原则[3]；c）转让性原则[4]；d）稳定性原则[5]；e）先占原则[6]；f）劳动原则[7]；g）社会负担原则[8]；h）自由原则[9]；i）法定所有权原则[10]；j）知识产权原则[11]；k）善意购买人原则[12]；l）租赁原则[13]；m）私益限制原则[14]；n）公益限制原则[15]；o）征用原则[16]；p）无效请求权原则[17]；q）现时无偿处分原则[18]。契约法的一般原则：a）具有强制执行力的诺承义务原则[19]；b）公共利益原则[20]；c）约因原则[21]；d）过去利益原则[22]；e）信赖原则[23]；f）无偿诺承义务原则[24]；g）契约更改原则[25]；h）要约原则[26]；i）承诺原则[27]；j）条件及担保原则[28]；k）默示条款原则[29]；l）必要条件原则[30]；m）错误原则[31]；n）缔约无能力原则[32]； o）书面备忘录原则[33]；p）不法契约原则[34]；q）诚信原则[35]；r）契约废止原则[36]；s）违约的损害赔偿原则[37]；t）实际履行原则[38]。侵权法的原则：a）民事惩罚原则[39]；b）经济预防原则[40]；c）补偿原则[41]；d）故意侵权原则[42]；e）注意原则[43]；f）可预见性原则[44]；g）受过失制度保护的利益原则[45]；h）代负责任原则[46]；i）异常危险活动原则[47]；j）产品责任原则[48]；k）同意原则[49]“；l）因果关系原则[50]；m）责任分担原则[51]；n）不动产占有人原则[52]；o）豁免原则[53]；p）侵权损害赔偿原则[54]）。
本文认为，综观Beyles对”principles”一词的用法，似乎更应将之翻译成原理，因为里面很多所谓的原则（例如必要条件原则）并不符合价值外露的特征，而另一些则更直接是制度的名称（如不动产占有人原则；租赁原则等等），而作者在解释其内容时也就是在对制度进行描述。
基于上述原因，下文将仅仅讨论法理学意义上的原则。
（二）Ronald Dworkin的原则法理学以及其引起的争论
尽管德国学者Josef Esser对原则的研究很就在大陆法系产生影响，可是真正使原则论题在二十世纪中后期在全球范围引起热烈讨论的却是Ronald Dworkin。[55]当然，不可否认的是原则论题也不过是十九世纪到二十世纪的实证主义与自然法争论的延续。[56]
自十九世纪末实证主义立场在欧洲大陆有所松动以来，法学界所面对的最大问题是：如何能摆脱制定法束缚之余又不摧毁法律所建立的秩序。这一矛盾进一步体现为：法律如何在给予法官一定的自由裁量权之余，又限制其肆意专断。
在英美法世界，同样的问题则以Dworkin对Hart的实证主义指控为里程碑，而副产品则是Dworkin关于“原则”与“规则”的区分的经典论述。因此，要理解Dworkin的原则理论，还必须从Hart的以下几个被视为有实证主义倾向的命题开始：1）规则命题（the rules thesis）[57]；2）系谱命题（the pedigree thesis）[58]；3）裁量命题（the discretion thesis）[59]。
二十世纪上半叶仍广为接受的传统方法论认为，当法律有漏洞时，可通过原则填补漏洞[60]。将该理论套入Hart的上述第三命题之中，就可以得出：基于原则的裁判其实属于法官行使裁量权的范畴。当法官行使裁量权的时候，他就“必须以法律制度背后的政治道得理论为证立基础”，而这些“基础”并不包括在“法律”这个概念之内。这一论断的根据是：Hart的上述三项命题中，前两项是第三项的基础；也就是说，法律规则是由宗师规则认定的，而法官行使裁量权的时候所引用的论证基础没有经宗师规则认定，于是就不属于规则的范畴。
针对上述论断，Dworkin所提出的理论是：”承认法律包括规则以外的其他规范类型，无法完全由一个形式的宗师规则来认定，而必须诉诸实质价值判断加以识别…”[61]那么，究竟什么是Dworkin所指的其他规范类型呢？很多年来，学界一直认为，Dworkin所指的是法律原则[62]。这种解读的结果是法的概念被修正：“法”是由规则与原则两种规范共同构成的。于是，当法官无法从（制定法）的规则中找到裁判的依据，他就应该以根据法律原则（包括传统理论所指的“法律背后的原理原则”、“法律的精神”、或“法律的目的”等评价标准）进行裁判，而法律原则虽然未经宗师规则认定，但是仍然处于法的概念之内。“如此一来，法体系犹如一张无缝隙的网（seamless web），任何符合法律基本精神的原则或证立理由（justification），皆可做为法院审判的主要法律理由，无须探求法律以外的裁判标准。”[63]然而，对于这样一种理解，Dworkin本人在最近出版的一部著作中却认为并不是他的原意[64]。他认为，“真正的重点在于道德原则是否必然包含在法律命题的真值条件当中，而不是道德原则是否必然被包含成为法律体系的一部份。”[65]根据Dworkin在这部著作中的表达，甚至有学者认为他已经放弃了原则理论。[66]
虽然原则与规则之区分仅仅是Dworkin反实证主义行动的副产品，但是他的这一研究也绝对不是泛泛之言，而是深入且具体的；他的原则理论更深深地在二十世纪法理学的园地扎根。在《认真对待权利》一书中，Dworkin展示了原则与规则在“逻辑”上的区别。他认为[67]，二者所处的层面是不同的，原则所位处的层面要比规则更深，其份量与重要性都比规则要高。这两套准则都是针对特定情况下有关法律责任的特定的决定，但他们之间所作的指示特点决定了他们的不同之处。[68]在内容上，对于原则，其逻辑体系的构建是基于在某些领域中的意识形态，例如对公平、正义的要求，又或者是其他道德层面的社会要求而产生的一种准则。[69]其建基于社会的一种价值判断，针对其所规范的领域，有关的内容具有宏观的方向性、指导性。就规则而言，其内容具体明确，他是以完全有效或者完全无效的方式来进行适用的，即当一条规则是有效的情况下，若所发生的事实符合了规则所要求的前提条件，则会产生此一规则所规定的效果，即必须接受该规则所提供的解决办法。而当所面对的规则是无效的情况下，则无效有关规则的前提条件是否符合的情况下，其都不会产生任何效力。[70]在适用的方式上，一条可以作为原则的准则，其本身“具有着规则所没有的深度”，亦即规则的本身没有作为原则所拥有的份量。当原则与原则之间出现冲突时，我们所考虑的，并非某一个原则的有效性问题，原则本身是社会价值的判断，一项原则的效力的丧失基本上不是一瞬间的判断，而是建基于社会对某一价值判断标准的改变，而这一改变往往是一个渐进式的过程，渐渐地失去其效力。所以，当原则与原则之间出现冲突的情况下，所要判断的，是价值轻重的问题，要解决原则间的冲突，很多时都要考虑到有关原则份量的强弱，一般而言，份量较重的原则会掩盖份量较弱的原则，从而产生效力，这并非意味着份量较弱的原则无效，而只是指其于该情况中不被适用。[71][72]然而，由于规则没有原则所拥有的这种深度，在规则之间出现冲突时，那么必然会出现一个规则优于另一个规则的情况。例如，两条规则之间出现冲突，那么便会出现其中一条规则是有效的，而另外一条是则必须予以抛弃或重新订定。
不管是Dworkin在原则理论上突然转向还是别人误读了他的真意（他自己承认“可能促成了这一错误”），不可否认的是，自二十世纪下半叶起，法学界的原则论题是围绕他的作品而展开的。也是从一些“误解”开始，读者产生了法律原则究竟如何识别的问题。而对于这个问题，Dworkin曾经给过答案：“他认为法律原则的产生必须经过两道识别判准，首先是在法律专业领域与公众当中长时间所培养出来的“妥当感（sense of appropriateness）”；譬如无人可因自己之不法行为而获利的原则，其形成原因绝非完全凭空想象，更不可能单纯藉由一套系谱规则即可认定，它是长久以来经过人们经验与智慧的累积，所逐步建立的道德共识。不过单凭妥当感的判断，尚无法明确鉴别出法律原则，因为人们的妥当感可能因时空因素的改变而有不同，所以还需要有“制度上的支持（institutional support）”，才能使一般原则转化为法律原则。所谓制度上的支持，其范围包括法官对整体法律制度所应承担的责任、对制定法的解释、对判例的说服力、以及对它们与当前道德实况之间的关系等种种标准，所能掌握到的一整套流动的、持续发展的、相互影响的原则。”[73]
根据Hart的体系，当制定法规则没有为法官提供裁判依据时，法官可直接根据政治道德理论裁量；而根据Dworkin当时的体系，当制定法规则没有为法官提供裁判依据时，法官还必须根据法律原则进行裁判。由于法律原则必须有制度上的支持，所以法官在引用原则进行裁判时，就负有更重的说明责任，而且裁判的自由也相应地受到更多的约束。Dworkin将这种情况下的自由裁量为“弱自由裁量”[74]。另一方面，Dworkin又以个人或团体的权利作为原则的正当性基础，形成所谓的“权利导向原则理论”，并按此区分政策与原则[75]；于是“凡是不以保障个人自由权利为目的的规约或规范，皆无法被证立为普遍有效的原则。[76]Dworkin为识别法律原则而建立的标准是很有理论上的吸引力（例如，上文在回顾民法基本原则话语的时候曾指出，以政策、立法司法和行为准则或法的精神及价值作为原则的理论会遇到缺乏标准的问题；倘若论者一开始就以Dworkin所建立的模型进行论述，这个问题就可以在一定程度上得到解决），所以很快就在法学界引起了巨大的回响。确实，无论是法律职业的实践者或者法学家都会很快意会到Dworkin理论背后的精粹：理论上原则在“法”之中，但实际上却是将话语权让渡给法官和法学者。为了给这样一个设想赋予更大的正当性，他宣称要把法官设想成Hercules（希腊神话中无所不能的半人半神）；可是实际上被假设成神的Herecules只是捕蝉的螳螂，像他自己一样的法理学家才是后面的那只黄雀。
倘若将Dworkin的理论具体地推演一下就可以发现，能符合Dworkin原则要求的东西要么是罗马法中的部份谚语，要么就是权威的学术著作所提出的一些观点，其最终的关键还是权威。设想一下，罗马法的谚语也好，学术观点也好，虽然总是由一些人提出的。刚提出的是候不会一下子就得到所谓的Institutional Support；它必须被不断的讨论然后才被认同。那么究竟是谁在讨论它，又是谁使它得到认同呢？是法学者。
（三）Robert Alexy续写的原则理论
很明显的是Dworkin后期对原则理论的热情已不如从前。然而，法理学界对原则理论的热情却没有因为这一旗帜性人物的转向而减退。从二十世纪的八十年代开始，Robert Alexy即在继受Dworkin理论的基础上，将原则理论推向更细致、更集中的发展方向（将原则设为讨论的焦点）。[77]
首先，在法律原则与权利之关系的问题上，Dworkin虽然早就指出原则理论是权利导向的，但是Alexy却更进一步将原则指向宪法上的基本权利。[78]
然后，在法律原则的结构问题上，虽然Dworkin早就对“有效性”、“重量性”等概念作过分析，但是Alexy将原则结构的讨论总结为三个命题的思路显得更为清晰[79]：
1）优化命题（Optimierungsthese；The Optimization Theses）：“原则是规范；它命令某事物在现实及法律可能的情况下按最高的程度实现。因此，原则是优化命令，能够以不同的程度实现。原则实现的强度不仅取决于事实，而且还取决于法律的可能性。法律可能性是由相对立的规则和原则所决定的。与之相反，规则是只能被遵守或不遵守的规范。假如一个规则是有效的，它要求人准确地按其命令作为，不多也不少……。规则是确定性命令（definitive commands）。这就表示规则与原则之间的区别是质的区别与不是程度上的区别。一个规范要么是规则，要么是原则。”[80]
2）碰撞法则（Kollisionsgesetz；The Collision Law ）：Alexy 认为，原则与规则均为规范，而当两个规范各自适用时，可能会产生不兼容的结果，此即所谓的规范碰撞。原则与规则均可能碰撞，但是各自的解决方案并不相同。当两个规则冲突时，只有一个规则有效。可是当两个原则碰撞时，其中一个原则退让，但是让的那个原则并不会无效。[81]
3）衡量法则（Abw?gungsgesetz；The Balancing Law）：Alexy认为，当原则发生碰撞时，必须透过衡量来解决。在操作时，衡量是按比例原则作出的，所以Alexy认为自己的原则理论与比例原则是互为前提的。[82]将原则论题与一些宪法论题如此紧密地结合起来显然是有意义的。例如，当Hermann Isay 批评利益法学时，就认为价值不能排序，这一点也是原则话语被视为缺乏确定性的主要源头；但是根据Alexy的理论，价值的“硬排序（hard ordering）”虽不可能，但“软排序（soft orderings）”却是可能的。做法之一是对某些价值给予偏好；做法之二是构建一个具体的偏好决定网络。[83]
最后，也许是原则理论或现代法理学讨论中最核心的部份：规范、原则与道德的关系。上文已指出，在这一讨论中，Dworkin对于原则与规范的关系问题上似乎是有所摇摆的。然而，Alexy却一直坚持立场（即使在本文完成前不久，还可以在Alexy刚发表的文章中见到其对该立场的坚持[84]）。与Dworkin一样，Alexy也是以实证论作为对手。首先，实证主义者主张法律与道德没有概念上的必然联结，也就是所谓的“分离命题（separation thesis）”。[85]针对这一主张，Alexy提出所谓“联结命题（connection thesis）”，并首先给出正确性宣称作为论据：
1）法律论证的正确性宣称；
2）为了实现正确性宣称，必然会诉诸道德理由以证成法律规范与司法判决的正确性；
3）法律的正确性必然和道德的正确性有所关联。[86]
Alexy认为，法律参与者在法律论证中提出的法律主张必然隐含或预设了正确性宣称。[87]例如，一个法官如果说：“根据对于有效法规的错误解释，被告应被处以无期徒刑”，这个判决显然是一个以言行事的矛盾。[88]这一论述受到Joseph Raz的有力反驳。[89]为响应这些反驳，Alexy又提出“原则论据”；此论据包含三个子命题：a）安置命题（the incorporation thesis）；b）道德性命题（the morality thesis）；c）正确性命题（the correctness thesis）。
Alexy认为，当法官无法引用实证法的规定作为判决理由（也就是当出现了法律漏洞）的时候，他的判决就必须引用其他理由（一般是道德理由）。这些道德理由通常具有原则的形式，而且必然被包含成为法律的一部份。那么，道德原则是如何被安置到法律中的呢？Alexy认为有两种方式，其一，是道德原则直接转化为实证法规范，即立法者以法规范的方式对原则作出表达。第二种方式是透过衡量而安置，也就是说，法官在判决时以道得原则证成其判决的正确性就使道德原则成为了法律的一部份。法律从道德范畴借用概念就正如法律会向数学、生物学或其他话语范畴借用概念一样，在借用的过程中，法律会根据自己的目的而调整这些借来的概念[90]。例如，在James Maurice V Samuel Judd一案中，虽然十九世纪的生物学家己经知道鲸鱼不是鱼，但是在法律范畴，仍然可以将它归入鱼的类别。[91]最后，法官为了实现其正确性宣称，不论道德原则是否被安置成法律的一部份，他都会引用道德原则作为判决理由。[92]
（四）小结：原则法理学对民法相关论题所产生的影响
法律的部门以及法律学科的划分并不是像楚河汉界般相互隔绝的，实体法部门的一些论题会上升到法理学的高度，而法理学的一些结论在一定的条件下也会反馈到部门法。
基本原则论题本来就是伴随着法学发展的历史轨迹（罗马法→自然法→法典化→英美两大法系共同产生的自然法复兴运动）不断变化与深化的。二十世纪后半期以来，其话语主导逐渐向法理学方向转移，而在一众分析法学派法理学家的努力下，整个原则论题得到了很大的深化。
当然，曾经作为原则话语主阵地的民法学界对于这些变化不是无动于衷的；可是由于大陆法系法典化的束缚，原则论题的进展很难直接反映到法典的实证规则中。
然而，形式上的约束并不能完全隔断新的法律思想向民法学渗透。法理学在原则论题上取得的进展也随着学术研究[93]以及法律解释活动一步步进入包括民法在内的各个实体法领域。
一旦时机合适，这类重要的法律思想转变一下就会进入立法。在私法基本原则的问题上最能反映这些新观念的可能是欧盟在2000年6月29日发出的第2000/43/EC号指令。[94]在该指令要求下，一些欧洲国家的国内法（尤其民法）学者也立刻跟进。例如在葡萄牙，著名民法学者Heinrich Ewald H?rster在指令发出后不久即重新审视了葡萄牙民法，认为民法基本原则应包括：1）法律上的平等原则；2）私法自治原则以及3）保护较弱者原则。[95]
另外，致力于谋求欧洲私法统一的人会以欧洲现今的价值共识以及所谋求的目标作为其法典的基本原则。由欧洲学者新近草拟完成的《欧洲示范民法典案》在思考基本原则的问题时，明显地更倾向于将基本人权溶入到民法中；在该示范规则草案的临时纲要版的阶段，草议者曾列举了十多项原则（包括：正义、自由、保障人权、经济福祉、团结和社会责任、构建自由、安全和正义的领域，促进欧盟内部市场发展、保护消费者及其他需要保护的人，保护文化和语言的多样性，理性，法律的确定性，可预见性，效率，保护合理信赖，以及合理分配制造风险的责任等）。当然，这种新的尝试不可能立刻就得到所有人的认同，该草案的负责人也察觉到：“有些评论者赞成将一些非商业价值明确规定为基本原则，诸如人权、团结和社会责任等，但另外一些评论者则对这一庞杂多样且没有优先级的基本原则列表的实用价值提出了质疑。”[96]结果，负责人选择了不作统一列举的方式，但是在草案的说明上，就列出了以下与其价值（政策）目标有关原则：1）保障人权；2）促进团结和社会责任；3）保护文化和语言的多样性；4）保护和促进福祉；5）促进内部市场发展。另外，该示范法也确立了自由、安全、正义与效率四大基本原则。[97]
七、总结
对于文章开始时提出的以及在论述过程中衍生的一些问题，笔者基本上都作出了分析并尽可能地提出了自己的一些粗疏的看法，然而由于文章篇幅较大，笔者对个别问题所作的论断可能并不容易实时引起读者注意，为便于阅读，兹将有关论断与论述要点归纳如下：
l 葡萄牙作者Carlos Mota Pinto所论述十个“民法基本原则”是以”制度说（论）”为基础总结而成的，然而以制度为识别原则的标准会遇到制度的目录层级与制度的价值比重不对应的问题；另外，制度只是一个中转站，制度的形成是具有意向性的，可是这一意向性难以把握。
l 除非我们预先假定世界各国的民法制度均相同，否则以制度（尤其民法典内的制度）或制度背后的思想作为原则就不会有普遍性。
l 由于葡萄牙作者所列举的所谓原则是制度的对应物，所以其原则名称基本上脱胎自民法典制度之名称，又或者由作者将这些制度与制度背后的法哲学思想结合加工而成，所以语句并不统一。
l 除制度说观点外，本文还从民法基本原则话语中总结出“公理说”、”政策说”、”立法、司法和行为准则说”以及”精神或价值说”几个被用作与原则对应的概念。
l 然而，这些概念都存在标准难以确定的问题，所以不同国家的不同学者很可能会总结出不同的民法”基本”原则。在经过对Dworkin的法律原则理论进行介绍后，本文认为其”妥当感”、”制度支持”、”弱自由裁量”、”保护个人的自由权利”等概念可资民法借鉴，在一定程度上缓解民法原则缺乏识别标准的问题。
l 民法基本原则作为一个理论命题是有很大商榷余地的。作为其概念构成的”民法”与”基本”两个定语的意义范围难以清晰，一些成规的解说方案试图从原则的作用方式与功能（效力贯彻始终；区分民法与其他法部门）说明其基本性与民法性也似乎未有足够的说服力，因此本文认为在民法话语中，所谓的民法基本原则界限是模糊的。民法话语中出现的原则究竟那些属基本而那些不基本其实难以有好的标准。
l 从历史的角度观察，民法上的基本原则话语其实是自然法论与实证论之争的延续。
l 传统上，”民法”是整个法律学科的主要阵地（由于《民法大全》与罗马法继受的关系），所以包括原则论题在内的很多法哲学与方法论议题都是首先在民法上出现的。
l 在法律学科部门化的过程中，法哲学与法学方法论在欧洲逐步独立于民法，原则论题的讨论阵地也逐渐从民法转向法哲学、法学方法论或其他较为抽象的学科范畴。
l 在这个时候，Viehweg提出在法学领域应用古典论题学的思想为原则论题的研究指明了新的出路，但是其研究非常简短，只能作为一个方向性的指引。
l 进入二十世纪的中期，开始出现一些针对法律原则所作的专门研究，德国的JosefEsser、英美法的 R. Dworking以及稍后的Robert Alexy等一众法（哲）学家围绕法律原则论题发表了大量的论著与争论，开始了所谓的”原则法理学”时代。从此，法律原则与法律规则的区分、法律原则与法官的载量、法律原则与道德的关系、法律原则与基本权利的关系等极具基础性的论题得到充分的展示与批判，形成了当代法哲学思考的主旋律。
l 然而，值德注意的是，作为原则法理学重要旗手的Dworkin近年改变了其对原则理论的看法；他的这一转变导致很多原本支持该理论的法理学处于难堪的境地。
l 原则法理学的研究成果并未全面向民法学渗透，但是应用这些成果所获得的一些标准确实有助于民法原则的应用与反思。
l 本文认为，民法基本原则论题的严格证立是有前题的：第一，原则法理学成立；第二，民法的边界清楚。当这些前题都比较模糊的时候，民法基本原则论题似乎只能在模糊的“正义＂概念之下，继续以多点钩连的方式松散连结。
l 在欧洲最近的立法活动中，似乎已经反映了原则法理学向民法渗透的迹象；例如欧盟近年发出的一个指令（第2000/43/EC号指令）以及一些欧洲学者根据该指令所作的反应就似乎与Alexy所提倡的原则/基本权利理论不谋而合。
l 在整个界的经济秩序都发生急剧变化的今天，坚持个人的基本权利以及将部份基本权利移植为民法原则究竟还有没有足够的基础（当大量工人面临工作不保的危险时，一些抽象的道德底线很可能难以成为公共知识分子和政治的焦点，于是也难以形成时代的共同价值）是非常值得继续讨论的。个人认为，Dworkin的转向似乎并不是一时的轻率所致，而更像是面对新世界秩序的一种觉悟。
【作者简介】
唐晓晴，澳门大学法学院教授。
【注释】
[1]这里所列的原则由钱钊强协助整理。
[2] “一切资源均须由确定的主体拥有，或者言之，即必须要清楚地知道有关的主体是如何获得该财产的所有权。资源为人所有，必有特定主体。＂[美]迈克尔•Ｄ•贝勒斯著，张文显、宋金娜、朱卫国、黄文艺译：《法律的原则──一个规范的分析》，中国大百科全书出版社，1987年版，第89页。
[3]同上著作，第90页。
[4]同上著作，第90页。
[5]同上著作，第91页。
[6]同上著作，第92页。
[7]同上著作，第93页。
[8]同上著作，第94页。
[9]同上著作，第96页。
[10]同上著作，第106页。
[11]同上著作，第113页。
[12]同上著作，第121页。
[13]同上著作，第127页。
[14]同上著作，第131页。
[15]同上著作，第136页。
[16]同上著作，第140页。
[17]同上著作，第151页。
[18]同上著作，第153页。
[19]“以将来转移财产或劳务为内容的诺承在下列情形中应予支持且应强制执行：（Ａ）在相互期待获益的正值交易关系中；（Ｂ）在零值交易关系中如果其为阻止基于意中受益人的合理信赖而生的损失所必需，或者赠与人表明诺承义务具有法律约束力时。”同上著作，第178至179页。
[20]同上著作，第179页。
[21]同上著作，第183页。
[22]同上著作，第186页。
[23]同上著作，第188页。
[24]同上著作，第191页。
[25]同上著作，第193页。
[26]同上著作，第195页。
[27]同上著作，第198页。
[28]同上著作，第203页。
[29]同上著作，第206页。
[30]同上著作，第208页。
[31]同上著作，第214页。
[32]同上著作，第216页。
[33]同上著作，第219页。
[34]同上著作，第220页。
[35]同上著作，第223页。
[36]同上著作，第232页。
[37]同上著作，第235页。
[38]同上著作，第245页。
[39]同上著作，第250页。
[40]同上著作，第255页。
[41]同上著作，第258页。
[42]同上著作，第266页。
[43]同上著作，第269页。
[44]同上著作，第274页。
[45]同上著作，第280页。
[46]同上著作，第282页。
[47]同上著作，第284页。
[48]同上著作，第286页。
[49]同上著作，第294至295页。
[50]同上著作，第297页。
[51]同上著作，第303页。
[52]同上著作，第306页。
[53]同上著作，第308页。
[54]同上著作，第311页。
[55]Robert Alexy: On the Structure of Legal Principles, in Ratio Juris, Vol. 13, 2000, p. 294.
[56]Arthur Kaufmann：《法哲学》，刘幸义等译，五南图书出版公司，2000年版，第49页。
[57]Hart认为法律规则是社会规则，并进一步指出一个成熟的法体系必然包括两种不同层次的法律规则：“原初规则（primary rules）以及二次规则（secondary rules）。前者是直接课以社会成员特定作为或不作为义务的规则，譬如处罚杀人、窃盗、诈欺等犯罪行为的刑法规定，以及一般的交通法规，都是要求我们遵循特定行为义务的原初规则。相对的，二次规则乃是赋予公权力机关或私人特定权能（power）的规则，其主要目的在规范谁有权力以及如何制定、确认、修正、或废止原初义务规则。”
“所以，凡是有关公权力机关如何组成、一般法律如何制定修废、私人间如何订立契约或遗嘱等规定，性质上皆属于被授与权能的二次规则。Hart认为必须在原初规则的基础上建立三种主要的二次规则。首先必须有一套权威的识别规则作为判断有效法律规则的终极依据，以解决不确定性的问题，Hart称其为「承认规则」（the rule of recognition）。其次是建立所谓「变更规则」（rules of change），授权特定个人或团体在面对社会情势改变时，可以适时修正或废止不合时宜的规定，创造符合当前社会需求的法律规范，如此方能避免法律停滞不前的现象。最后，为了有效判断并制止反社会的偏差行为，一个健全的法体系必须制定权威的「裁判规则」（rules of adjudication），以弥补无效率性的缺陷。”引自庄世同：《论法律原则的地位：为消极法律原则理论而辩》，载《辅仁法学》，第十九期，2000年，第5-6页。
[58]“‘承认规则（the rule of recognition）’无疑是最重要的，它不仅是辨别原初义务规则的判断基础，同时更是创造变更规则以及裁判规则的最终法源依据。因此，包括原初与二次规则在内的所有社会规则是否为有效的法律，完全由这个Dworkin所称的‘宗师规则’（master rule）或‘系谱测准’（pedigree test）来加以认定。”同上注，第7页。
[59]“…在法律文义的模糊阴影地带（penumbral area），或是缺少可明确适用之法规范情况下，法官必须行使裁量权（discretionary power），探求法律之外的规范标准，创造新的法律。”同上注，第7页。
[60]对于相关理论的扼要介绍，参看范剑虹：《论德国法官对立法空间的续造——以企业原因引发解雇为中心议题》，澳门大学法学院，2008年，第25-34页。
[61]同上注，第12页。
[62]国内学者关于Dworkin主张原则的论述包括：台湾学者王鹏翔认为Ronald Dworkin 法律哲学的核心主张是“法律作为原则一贯性”。参见王鹏翔：《法律、融贯性与权威》，载于《政治与社会哲学评论》，第24期，《政治与社会哲学评论》编辑委员会，2008年3月，第24-25页；台湾学者庄世同将Ronald Dworkin的理论看作“原则模式法理论”。参见庄世同：《论法律原则的地位：为消极的法律原则理论而辩》，载于《辅仁法学》，第19期，辅仁大学法学院，2000年6月，第1-64页；台湾学者徐振雄也认为Ronald Dworkin所指的是原则。参见徐振雄：《从法律故事中的对话叙事探寻法律与法学思维的意义》，载于《人文社会学报》，国立台湾科技大学数字学习与教育研究所，2008年3月，第128页；中国内地学者刘叶深认为Ronald Dworkin论述的是法律原则。参见刘叶深：《法律规则与法律原则：质的差别？》，载于《法学家》，2009年第5期，中国人民大学法学院，第122-123页；中国内地学者林来梵直接描述Ronald Dworkin的为“原则理论”。参见林来梵、张卓明：《论法律原则的司法适用——从规范性法学方法论角度的一个分析》，载于《中国法学》，2006年第2期，中国法学杂志社，第123页；甚至有译者直接把Dworkin的这一理论核心翻译为“原则”。Ronald Dworkin：《认真对待权利》，信春膺、吴玉章译，中国大百科全书出版社，1998 年版，第41页。
国外学者的论述则包括：Jeffrey A. Van Detta认为Ronald Dworkin所指的是原则。参见Jeffrey A. Van Detta, Distinction To Reconceptualize Metaphorically A Substance-procedure Dissonance Exemplified By Forum Non Conveniens Dismissals In International Product Injury Cases, in Marquette Law Review, 2004, Volume 87, p425-426；Michael Bayles将Ronald Dworkin的观点看作法律原则。参见Michael Bayles, Hart vs. Dworkin, in Law and Philosophy, 1991, Volume 10, p350；Edvinsson, Reidar 将Ronald Dworkin的相关理论看作法律原则。参见Edvinsson, Reidar: Chapter 5 :Ronald Dworkin and Restricted Legal Interpretation, in The Quest for the Description of the Law, 2009, p35.
[63]同上注，第12页。
[64]实际情况是，Dworkin的原则理论在二十世纪末受到Alexander,Kress与Frederick Schauer的猛烈抨击，而Dworkin一直未能完全驳倒这些质疑。参看Larry Alexander & Ken Kress: Against Legal Principles, Iowa Law Review, Vol.82, 1997, P.741-754.
[65] R. Dworkin: Jusitice in Robes, Cambridge（Mass）, Belknap Press, 2006, p.234-239; 引自王鹏翔：《法概念与分离命题——论Alexy 与Raz关于法实证主义之争》，载《中研院法学期刊》，第五期，2009，第282页。
[66]陈景辉：《存在一种独立的原则理论吗？》，载于《浙江社会科学》，2012年，第3期，第38页。
[67]本自然段的内容由钱钊强协助整理而成。
[68]（美）罗讷德•德沃金著，信春鹰、吴玉章译：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社，2002年7月版第40至49页。
[69]同上，第41页。
[70]同上，第43页。
[71]同上，第45至46页。
[72] Joseph Raz: Legal principles and Limits of law, The Yale Law Journal, Vol. 81, No.5 （Apr.1972）, pp.823-854, p.830-831.
[73]同上注，第10页。
[74]Dworkin对该问题的论述如下：“If a case is not controlled by an established rule, the judge must decide it by exercising discretion. Sometimes we use ‘discretion’ in a weak sense, simply to say that for some reason the standards an official must apply cannot be applied mechanically but demand the use of judgment. We use this weak sense when the context does not already make that clear, when the background our audience assumes does not contain that piece of information.” Ronald Dworkin: Taking Rights Seriously, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1978, P.30-32.
[75]对于Dworkin以“是否与个人权利的保障相关”来区分原则与政策，台湾学者庄世同并不完全认同。他认为：“原则与政策的最大不同，是在其适用上是否普遍一致，是否因人、地、事、物等时空因素的改变，而产生不同适用结果。基本上，原则的适用必定是普遍而一致的，政策则往往受时空条件的限制，只有局部、片面的适用，因此欠缺普遍适用性。”参看庄世同：《论法律原则的地位：为消极法律原则理论而辩》，载《辅仁法学》，第十九期，2000年，第25页。
[76]参看Ronald Dworkin: Taking Rights Seriously, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1978, P.82-84.
[77]参看Robert Alexy：《法律规则与法律原则》，张青波译，载《法哲学与法社会学论丛》，第十三期，北京大学出版社，2008年，第5页以下。
[78]这一点在其《宪法权利》一书的英文版后记中表达得尤其明确。参看Robert Alexy: A Theory of Constitutional Rights, translated by Julian Rivers, Oxford, 2004, p. 388-389.
[79]Robert Alexy: On the Structure of Legal Principles, in Ratio Juris, Vol. 13, no. 3, 2000, p. 294-304.
[80]Robert Alexy: On the Structure of Legal Principles, in Ratio Juris, Vol. 13, no. 3, 2000, p. 295.
[81]Robert Alexy: On the Structure of Legal Principles, in Ratio Juris, Vol. 13, no. 3, 2000, p. 295-296.
[82]Robert Alexy: On the Structure of Legal Principles, in Ratio Juris, Vol. 13, no. 3, 2000, p. 297-298.
[83]Robert Alexy: A Theory of Constitutional Rights, translated by Julian Rivers, Oxford University Press, 2004, p. 99.
[84]Robert Alexy: Comments & Responses, in Matthias Klatt（Edit）: Institutionalized Reason – The Jurisprudence of Robert Alexy, Oxford University Press, 2011, p.327；他在该响应中是这样说的：“At this stage, law and morality are not yet necessarily separated, and the ‘ought’ is already present, independent of any scientific processing of the material by means of some methodological form or other. “
[85]参看王鹏翔：《法概念与分离命题——论Alexy 与Raz关于法实证主义之争》，载《中研院法学期刊》，第五期，2009，第232页。
[86]同上注，第245页。
[87]参看王鹏翔：《法概念与分离命题——论Alexy 与Raz关于法实证主义之争》，载《中研院法学期刊》，第五期，2009，第246页。
[88]引自王鹏翔的上述著作，第248页。
[89]关于Raz对Alexy有关正确性论题宣称的反驳，参看Joseph Raz, The Argument from Justice, or How Not to Reply to Legal Positivism, in Law, Rights and Discourse: the legal philosophy of Robert Alexy, Hart Publishing, 2007, p17-36.）
[90]必须指出的是，这一命题并没有得到广泛的认同。曾是Alexy学生的我国学者王鹏翔先生就指出，Alexy的『透过衡量而安置』的论证并不健全，将法官引用道德原则说成法官将道德原则安置成法律的一部份是一个有疑问的主张。例如法官用算术规则计算损害赔偿数额时，他并没有把数学规则变成法律的一部份。
[91]Ralf Poscher: The Principles Theory——How many theories and what is their merit?In Institutionalized Reason – The Jurisprudence of Robert Alexy, Oxford University Press, 2012, p. 223.
[92]以上关于原则论据的内容全部参考王鹏翔：〈阿列西《法概念与法效力》导读〉，载《台湾法学》，第183期，2011，第147-149页。
[93]例如上文所指的中国人民大学杨立新教授对民法规则的理解显然就吸收了这些新的法律思想。
[94]欧盟2000/43/EC指令（Council Directive 2000/43/EC），也即“种族与民族平等指令”，其全称是“implementing the principle of equal treatment between persons irrespective of racial or ethnic origin”，共十八项法条（articles），但是，在该指令的正式条文之前罗列的相关说明（Whereas），却多达二十八条，而且从重要性来看，似乎并不亚于正式法条。这些说明有以下三个功能：第一，解释欧盟2000/43/EC指令的来源，包括《欧盟条约》（the Treaty on European Union），《世界人权宣言》（the Universal Declaration of Human Rights）等，尤其是第二条重申了《欧盟条约》第六条确立的民主、自由原则，尊重人权和基本自由原则以及法治原则；（2）简要回顾欧盟在维护人权、种族与民族平等方面的一系列政策（policies）和行动（action）；（3）指令在欧盟成员国的效力问题。该说明第二十五条规定：“指令订立了最低要求,为成员国提供了引进或维持指令的更为有利的条款。指令的实现不应该被视为是对那些已经在欧盟成员国盛行的情形的回归。”。第二十六条规定：“成员国应提供有效、适当和劝阻性的制裁以避免违反这个指令的义务。”并且在指令正式条款的第十五条规定：“成员国应该根据本指令制定适用于侵权制裁的法律，并采取一切措施以确保这些指令的适用。”可见该指令并未在欧盟成员国直接适用，而是需要透过成员国的法律从而产生间接的法律效力。需要指出的是，该指令正式条款第一条开宗明义提出了平等对待原则（the principle of equal treatment），在此条款之下，列举的重要内容主要包括：不得直接或间接基于种族、民族起源歧视（第二条），就业保障（第三条），救济程序（第七、八、九条），社会对话（第十一条），促进平等对待的非官方机构（第十四条）等。从欧盟2000/43/EC指令整体来看，其立法背景当是在二十世纪行将结束之时，欧洲的种族主义、反犹太主义和更深层次的排外心理抬头，欧盟希望借力于自身的区域一体化进程推动种族与民族平等事业，以实现区域的「自由、安全和公正」。（欧盟2000/43/EC指令全文（英文）请参阅欧盟官方网站：//eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32000L0043:EN:HTML）
[95] Heinrich Ewald Hörster: A Directiva 2000/43/EC E os Princípios do Direito Privado – Esboço de Algumas Reflexões, in Comemorações dos 35 Anos do Código Civil e dos 25 Anos da Reforma de 1977, Vol. II, Coimbra Editora, 2006, p. 159-182.
[96]Von Bar等主编：《欧洲示范民法典草案：欧洲私法的原则、定义和示范规则》，高圣平译，中国人民大学出版社，2012年，第10-11页。
[97]Von Bar等主编：《欧洲示范民法典草案：欧洲私法的原则、定义和示范规则》，高圣平译，中国人民大学出版社，2012年，第11页。
