法律原则的历史方法论视角及其法理学（中）
发布日期：2014-03-28 文章来源：互联网
【学科分类】民法总则
【出处】《法哲学与法社会学论丛》2013年第18卷
【关键词】法律原则；历史方法论
【写作年份】2013年
【正文】
四、民法基本原则话语的历史渊源——在自然法论与实证论的永恒轮回之中
（一）引言
民法上的基本原则话语不是一个断裂式的突然发生现象，它的出现与持续是有背景的。不论是从什么角度，都不可否认原则论题是实证论与自然法冲突的延续这一事实。[1]
（二）民法基本原则论题与罗马法
从某种意义上说，可认为罗马法上的各个论题都是首先是在民法上发生的，原则话语亦然。“民法”是直接继受于罗马法以及《优斯丁尼民法大全》的独特地位，“民法”可谓万法之母。很多被称为法律原则的东西（例如bona fide）都可以追溯到罗马法，但是古代罗马法并没有将“法律原则”本身作为一个法律论题（罗马法没有说出甚是法律原则，其原始文献中也没有一个法律原则的列表）。
（三）民法基本原则与理性自然法和法典化运动
法律上的原则论题之滥觞乃是中世纪结束以后的事，尤其是自Galilei与Descartes的分析、体系、综合等方法在自然科学与哲学领域取得巨大成功后，一直居于古代知识体系核心地位的法学也受到了巨大的刺激，作为法典化运动与法律上的原则式思维共同源头的理性自然法运动就是在这一刺激的驱使下发生的。
在理性自然法运动的发展过程中有几条接近但不尽相同的路线，其一是关注社会科学方面的哲学家Hobbes与Locke等人（希望将Descartes的体系方法移植到社会科学上）；其二是Grotius、Pufendorf及Barbeyrac等还徘徊于“旧世界”的第二经院哲学与“新世界”的科学主义之间的法学家；最后则是独树一帜的天才数学家、哲学家与法学家Leibniz。
在法律的原则性思维这个问题上，首先登场的是Grotius。他曾经清楚地指出由于自然法源自人的本性，所以它是人可以通过抽象而理解的第一原则（就像数学家从实物中抽象出数字一样）[2]；我们甚至可以从他的作品中看到如何按罗马法的格言构建出一些制度。[3]然而，一套有系统的法律原则却要到他的追随者Pufendorf那里才产生。对于作为自然法基石的人性问题，Pufendorf揉合了Grotius的性善与Hobbes的性恶论，认为两者皆为人的天性。与此两者相对应，“也存在着两种基本的自然法原则。第一种告诉人们要竭尽全力保护生命和肢体，保全自身及其财产。第二种原则要求人们不可扰乱人类社会…”。[4]接着，他又从第二个原则推导出法律的平等原则，并分解为不伤害他人身体的规则、不强奸妇女的规则、不侵占他人财产的规则、不违背诺言的规则、赔偿因自己的过错而造成的损失的规则等。[5]
在另一条路线上，Leibniz具体地阐述如何通过公理（上文已经指出，在很多场合，法律的原则与公理同义）构建一个逻辑严谨法律体系的思想。这位受到柏拉图哲学影响颇深的天才在二十三岁之年就在《法与衡平要义》一书中指出：“法学理论属于那种非建基于实验而建基于定义的科学，它并非建基于感觉，而是建基于根据理性的演绎；它处理的是我们称为法律问题而不是事实问题的东西。由于正义是一种和谐与均衡状态，所以不论人究竟是否实际上正义地对待他人或被他人正义地对待，它的意义也是不变的。这就像数字关系一样...所以这类科学的命题具有永恒的真理性。”[6]然而，Leibniz对法律公理的思考并没有就此打住。在一封写给国王的信件，他写道：“我们拥有那么多的方法，但这些方法中的任何一种方法都不能够使得任何法律、规定、决定或后果都居于其所依据的基础和理由之下，并从中而来，而言是如同通过望远镜分隔同样大量的光线那样进行分隔并确定地达至核心的唯一途径。”[7]另外，他又建议设定一套建立在市民法（ius civile）的四个要素上（主体、客体、诉诉、iura）的“法律概念目录”，而从该目录推导出来的要义即使是一个少年，数周内“通过寓教于乐的训练，无需过多努力也能够根据该目录界定所有案件。进而从一个确定的原理出发，裁判那些在法官们看来是最疑难的争议。”[8]那么，什么才是Leibniz所设想“确定原理”呢？答案是正义。对他而言，真正的终极原则或公理就是正义。然而，一如Grotius的法学思想因Pufendorf的后续工作而得到完善，Leibniz的计划也要由Christian Wolf应用到实证法的体系构建中才显出其重要作用。有意思的是，现代法国民法学者在谈起其法典时，还有人认为：“民法典的起草者只限于提出一些法律原则，把对纷繁多样的个案的适用问题留给法官去解决。”[9]由此可见，起码法国人自己有这种印象：民法典内全部都是原则。既然全是原则，那么当然就不会有什么总则分则了。不可否认的是，或许Leibniz将正义作为法律的最终公理即使到今天也难以质疑，然而必须活在“正义”之下的法律却不是直接从正义演绎出来的。法律的形成既是一个历史、文化的过程，也是不同学者主观认知与表达的过程。可是，正如王伯琦先生曾说过的一样，法学者们曾在很长一段时间内都认为“…运用逻辑方法，必须先确立一个基本原则，由这个原则再演绎出结论。至于纯粹的法学家，超然于平实及实际需要之上，忠于其方法，宁愿固守其原则推演出的结果。所以从事学术研究者，对于原则看得特别重，抱持了法律上的原则…”[10]
由上述分析可见，公理意义上的原则在法律上的应用主要是在立法层面，也就是用于解决法律材料的体系化问题。它的最终成果应该是总结了一系列的“论题（topics）”，使混乱的法律材料得以按这些固定的论题有序地编排。
然而，正是由于这种思想而导致的法典化运动却使无意地使原则这个概念的意义俏俏地发生变化。首先，在法典化之前，法的渊源不限于制定法，所以并不是十分确定的。当法官审理具体案件的时候，由于渊源本来就不限于制定法，所以法官有很大的自由以制定法以外的“东西”（很多时都被约化并以“自然法”的名义出现）来支持其判决。可是，随着法典的制定，法官的这一自由却被限制了。表面上，自然法法典的制定者一直对外宣称从来没有想过要以制定法典来终结自然法（尤其是《法国民法典》起草委员会主席Portalis曾明确地作出这样的表达[11]）；可是事实上，自然法法典的诞生却不节不扣地成了自然法（起码是法典化以前的那种自然法）的坟墓。
（四）实证主义的兴起与民法上原则论题的没落
自然法的没落伴随着实证主义的兴起。在《法国民法典》生效一段时间后发展起来的“解经学派（L’école de l’exégèse）”（成员包括Blondeau，Duranton，Laurent，Demolombe，Troplong，Valette等著名法国学者）使法律的适用基本上与过去、与自然法以及与自然法息息相关的法律原则一刀两断。根据Ch. Perelman的划分，该学派可分为三个阶段：a）建立的阶段——1830至1840；b）繁荣阶段——1841至1880；c）衰落阶段——止于1899年。[12]在该学派的繁荣阶段之始（1841年），时任巴黎大学法学院院长Blondeau发表了一篇题为《成文法的权威（L’autorité de la loi）》的文章，将习惯、先例、衡平原则、大众利益、法谚等等，一概称之为“伪法源（Fausses sources）”，并主张“法官遇到法律有缺漏或矛盾冲突时，可以拒绝审判”。他的主张得到很多权威民法学者（如Demente、Marcadé、Demolombe、Aubry &Rau、Laurent等）的响应，只是大部份学者都没有接受Blondeau对于拒绝审判的极端意见而已。[13]这一段学说史基本解释了《澳门民法典》第七条第二款（以及其他民法典一些类似的条文[14]）为何要作出以下规定：“法院不得以法律无规定、条文含糊或对争议之事实有不可解决之疑问为籍口拒绝审判”。这些学者的基本共同目标是，在法律解释中不提衡平原则、不提自然法；当中最经典的宣示包括Demolombe所喊出的“文本高于一切”[15]、Valette与Huc所确信的：“倘说有一案件在法律规定中完全找不出根据，这未免是奇闻。”[16]“解经学派”的这种实证主义立场持续了差不多半个世纪，可是如果说这批学者在解释中完全不接受民法的原则却不是真实的；他们之中的一些人（例如Laurent）甚至还直接促成了（或创造了）一些现在被视为“民法基本原则”的东西的诞生。另外，Geny在描述该学派时亦指出，在实证法不能解决问题时，可诉之于衡平（L’équité），或法律的一般原则（Les principes généraux du droit）。他们的立场之被划为实证主义的底线是：这些学者即使采用衡平或法的一般原则，他们也不承认其作为法的渊源。[17]所以这一路线之争的关键其实在于，制定法有没有漏洞，如果有的话，除了制定法外，还承不承认其他的法源。
然而，在十九世纪欧洲法学的实证主义路线并不局限于法国，“解经学派”也不是该路线的唯一代言人。在十九世纪较后期，德国的“概念法学”将法实证主义演绎得更精彩。颇能代表正统实证论的Bergbohm是这样说的：“…人们总是企图从事物本质来导出根本不存在的法律规范；人们所拥有的混乱而四处弥漫的衡平感情还想假借衡平之名试图瘫痪实证法。”“上述这些，都是一种以非姿意的方式恣意地建构法律，其实毫无存在必要。因为它们的前提要件必须是：实证法有漏洞。然而这只不过是一种思想的虚妄性，这个前提要件是错的：因为实证法根本没有漏洞。”[18]根据Bucher的研究，概念法学的实证主义立场可以归纳为以下三个命题：1）无漏洞之教条（Lückenlosigkeit）——即认为现行法秩序无漏洞；2）建构主义（Konstruktivismus）——即认为法律规范体系是以一个概念金字塔的形态出现的，于是特殊的法律概念可回溯到少数的上位概念，而最后更可上溯到“法律＂这个唯一的概念；3）颠倒方法（Inversionsmethode）——即指概念法学从以建构的方式获得的普遍概念，又反过来成为推导出特殊概念与法条的源头。[19]
（五）自然法论与原则论题的再兴起
在法国，“解经学派”的实证主义立场松动同时也是自然法的复兴（这次复兴被称为“科学主义法学（La libre recherche scientifique）”，代表人物是Fran?ois Geny[20]，它所高举的反实证主义立场直接指向“解经学派”）；在德国，相应的运动是“概念法学”的动摇，而撼动概念法学高塔的第一波冲击来自“自由法学”。这股反实证主义运动的势头一直延续到二十世纪末（Larenz与Canaris）甚至二十一世纪；在这股潮流的影响下，欧洲其他国家也一并加入了反实证主义大潮。随着实证法的局限被越来越清晰地展现，几乎被“解经学派”视为“四旧”破掉的“衡平、自然法原则、法律的一般原则”等东西又重新在法律解释中抬头。然而，必须注意的是，当法学家重新拾起此一自然法的传统时，他们也注意到过份放任法官专断的危险，于是一直努力在摆脱实证法的束缚与约束法官之间寻找平衡。例如生活在十九世纪与二十世纪之交而且被划入“解经学派”的著名葡萄牙法学家Cunha Gon?alves（实际上他的立场与早于他几十年的法国“解经学派”学者还是有很大差别的）对衡平与自然法的原则的处理方式就清楚地展示了在当时的氛围下法学家是如何思考的。他指出，在《塞亚布拉法典》的草案初稿第十三条中，“衡平（equidade）”被定为“补充法源（direito subsidiário）”，可是到定稿的时候，这一对词语就被“自然法的原则（princípios do direito natural）”与“视乎个案的情况（conforme as circumst?ncias do caso）”所取代。Cunha Gon?alves认为，“自然法的原则有确定的内容，不允许法官肆意扩张”[21]；自然法的原则与风俗习惯仍然是形式上的渊源，在这个范围内”审判者的自由所受的限制就有如面对法律的明确文本一样”[22]。
可是，真的如此吗？自然法的原则真的像制定法条文一样确定吗？
五、朝方法论方向转变的基本原则话语
（一）引言
假如“自然法的原则”真的像制定法条文一样确定，法学研究在法典化运动以后很可能就再没有存在的价值了。法学家们一直都意识到自然法思想充满了不确定性，而且努力地寻找将自然法确定下来的方法。而实际上，“十九世纪的实证主义正是为了克服自然法（学说）而发展起来的，它强调这么一种教条式信念：在国家认可的法之外，不存在任何其他法。在追踪自然法直至每一个藏身的角落之后，人们产生了这样的想法，自然法学说应被摒弃，因为它梦想有一种普世和永恒有效的、不以国家为界限的法…”[23]
可是经过十九世纪的实践后，实证主义的道路终究无法坚持。于是，在反实证主义的旗号下，一场新的寻宝运动又开始了。这一次举起大旗的是被称为“自由法学派”的一群德语法学家。那么，自由法学派又是如何解决自然法的不确定性难题的呢？答案是，不仅仅不解决，而且还将其不确定性发挥到极致。当中最有代表性的可能是Kantorowicz的以下言论：“…在汗牛充栋的著作所呈现的思想世界中，实际存在着的是什么？只有对问题进行了这样的修正之后，人们才会发现，答案原来是多么地简单：自然法是一种主张其独立于国家权力之效力的法。如果我们将所有这类法都称为自由法（Freies Recht），那么我们随即（并首先）也应将自然法描述为一种特殊类型的自由法。”[24]“…无论现在进入我们视野的是斯塔姆勒的正确法（Richtiges Recht），还是埃利希的自由法律发现（Freie Rechtsfindung），是迈耶的文化规范（Kulturnormen），还是威策尔的投影（Projektion），是斯坦普的利益衡量（Interessenw?gung），还是吕默林的价值判断（Werturteile）, 它们总是通过提出定律，来确定地对国家法进行评价、补充、续造或者否定。拥有这种功能的定律恰恰不可能是国家法，但它必然是法，即自由法。”[25]
从厘清概念的角度，Kantorowicz的上述论断是意义重大的，可是仅仅如此却仍然回答不了所谓的“自然法”从那里来的问题。
对于这个问题，英美法很早就开始采取一种相对务实的态度。若干世纪之前，英美法的Coke就曾指出罗马法的格言是“无需证明、争辩或灌输，所有人都承认、接受的命题”[26]。进入十九世纪末的英国法学家John Philipmore更曾经从罗马法中识别出数十个原则与格言：Nemo potest mutare cosilium in alterius injuriam； In toto jure generi per speciem derogatur et illud potissimum habetur quod ad speciem directum est； Nuptias non concubinatus sed consensus facit；以及民法人耳熟能详的Nemo plus juris ad alium transfere potest quam ipse haberet等等[27]，并指出一切法律都是源自这些永恒不变的自然定律（似乎对他而言，原则就是与实证法相对的自然法[28]）。
这种将自然法论题等同于原则论题，进而又将原则描述为罗马法的思想甚至延续到二十世纪初（美国学者Burdick以罗马法原则为索引介绍现代法，并引牛津大学罗马法教授James Bryce的话指出：“在罗马法中，人们可以找到一个法律人需要处理的所有原则与一般法学理论。它里面的法律概念就是后世法律的基础；而它们差不多都以在我们的体系内找到…”[29]）。
然而，尽管这些努力都取得了一些成果，可是自然法或原则话语不确定的问题依然存在。
（二）原则话语与影响深远的法源论和漏洞理论
无可否认的是，Kantorowicz关于“‘自然法’不可能是国家法，但它必然是法”的论断是意义非凡的。它直接将自然法论题与原则论题引向了传统的法源论[30]（澳门的法律文献更习惯称之为“法的渊源理论”），甚至后来因Hart而长盛不衰的法的概念理论。不久，法源说就吹遍了整个大陆法系，不仅影响学界，还直接影响了立法（例如，仿效瑞士立法的《台湾民法典》的第一条即规定：“民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”）。一直到二十世纪的六七十年代，这种法学思想仍随处可见；例如台湾学者郑玉波教授依日本学者牧野英一之说指出法律的渊源有三：成文法、习惯、条理。[31]郑氏明确指出，其所谓之“条理”在当时的台湾学界亦即“法理”，对应德语”Natur der Sache（即事物之本质）”[32]。对于“法理”的意义，郑氏曾作清楚的解释：“…乃因法律之有缺乏而然。盖成文法及习惯法纵如何完备，但究难适应变化多端的社会生活之要求，而法官又不能以法无规定为理由而拒绝裁判…”[33]在比较了奥、意、德、瑞、日、各国的有关规定后，他又指出：“上述各国之法条，或称‘自然法的法原理’，或称‘法之一般原理’，或谓‘由法律精神所得之原则’，或谓‘自居于立法者地位所应行制定之法规’，其用语虽不一致，但均规定于实证法之外，可依据客观的法律原理以为裁判，则尚无不同，于此可见条理（或法理）实为重要法律之一”。[34]
与法源论密切相关的是漏洞理论；对法学家而言，法律漏洞的话题虽然并不新鲜，可是根据正统实证主义论者的理解，实证法是没有漏洞的（Bergbohm）。在十九世纪末，实证主义的这一立场引起了强烈反弹，自由法学的代表人物Kantorowicz甚至宣称：“制定法中到处存在漏洞；人们甚至可以大胆地主张，在那里漏洞并不比文字来得少。没有一个概念可以被拆解为几个（固定的）初始特征，只有很少一些概念可以被定义，且这些概念只能再通过别的、本身不能被定义的概念来定义。”[35]
从这些论述可以清晰地见到，民法的基本原则话语就隐藏在当时的法源和漏洞理论中；而反过来也可以看到，这类属于现代法理学论题的主要讨论阵地还是在民法（Kantorowicz是一个例外）。然而，虽然法源与漏洞的话提虽然已经提出，可是对于如何系统的处理漏洞却不是在这个最初阶段（在不同地方”阶段”的时间点并不一致）发生的；在那个阶段，很多自然法论者仍然是不作区分地使用“自然法”、“事物本质”、“原则”及“衡平”等概念。苏永钦教授就曾针对台湾民法指出：“立法者也许并不完全能掌握所谓律无明文而有所谓‘漏洞’在方法论上的真正意涵，但己预见而认为应由法官负起造法之责，才特别作此宣示，并提供补充民法的原则。瑞士民法之所以决定不设总则后，还要增列此条立于全法之首，目的也是要回应当时批判法典封闭性的自由法思潮，藉开放宣示建立此一新法典的正当性。”[36]
（三）自然法的方法论的构建：Heck的利益法学与原则
经自由法学的猛烈冲击后，正统实证论在德国理论界基本难以抬头；然而不少法学家还继续认为概念法学的“余毒”仍然影响着法律的理论与实务，因此还要继续战斗。当中最具代表性的Philip Heck更一下开辟两条战线：一面继续追击概念法学，另一面剑指自由法学。
Heck将自己的方法论称为“利益法学”，并明确指出其方法论受益于Ihering的“目的法学”。然而，由于“目的”在说理上有局限性，所以才需要引入“利益”的概念。他指出：“如果我们将自己局限于对法律之目的的检查，我们看到的只有‘在竞争中’赢得胜利的利益。可是法规的具体内容——即其目的实现的程度——取决于那些被击败的利益的比重。”[37]为说明这个道理，他举了以下一个例子：税法的目的是支持公共开支，可是每一种税的特征却要考虑纳税人的利益而决定的。
毫无疑问的是，Heck为自己设定的首要任务是反对概念法学。他认为概念法学把法学的主要功能局限为“概念的精确定义”上。在这样的观念下，概念的定义本身被视为一个“认知的问题”（即关于客观现实的问题），因而只可能存在唯一的一个正确定义。于是，法现象的“法律本质”（其实就是它的定义）就成了一个争论不休的问题。[38]
对此，Heck详细地分析了概念构建的过程以及概念与体系的关系。Heck认为概念的构建首先是一个对意念命名的过程，因此在他看来概念的争论只不过是程序的争论，所以是次要的。不错，概念与它的名字之间的关系是密切的，同样，确是词自己向概念借出这样一个实体使我们可以按相应的概念思考；然而仅仅字面表达自身并不等同于概念。[39]
另外，针对法律体系与其概念“只能被发现而不能被创造”的命题（即概念的世界有独立的存在，不取决于主观意志），利益法学指出：假如此一命题为真，则必须承认“即使是立法者也不可能创造概念以及按照自己的目的观体系地安排法律规则”。[40]然而，历史观察却告诉我们尽管不否认体系也可能是偶然形成的，但是立法者根据其目的创建法律秩序更为常见。因此，如果这样认为的话，则法律概念与法律体系的构建肯定是受到立法背后的目的所规限的。也就是说，法律体系与法律概念不是客观地存在的，而是经过目的性的思考而决定的。[41]当然，不可否认的是，虽然法律概念绝大部份都是相对的，但它们所包含的特征却是其所规范的同类生活关系所共有的。[42]
正是由于这样的原因，在简单的案件中，法官通过函摄就可以解决。“法官只有在有疑问或不寻常的案件中才重新检视相关规定的意义与目的。”[43]
上文已经指出，漏洞的问题并不新鲜，只不过在利益法学以前，自然法论者认为漏洞的填补是通过自然法、事物本质、原则等概念处理的，而且对于这些概念之间的关系以及其具体操作都没有满意的答案（实际上就是笼统地将裁量权赋予法官）。与此相反，实证论者不承认漏洞的存在，他们认为不寻常的案件也可以通过考察理论体系而解决。针对这两种取态，Heck指出：“当一个个案的事实没有被法条预见，法官必须首先检查争议背后所隐藏的利益冲突。然后他还要检查究竟隐藏在其他事实情况中的同样利益冲突是否有明确的法律规定。如果答案为肯定，则他必须将这一价值决定转移到他所处理的案件事实中，换言之，他必须以同样的方式对相同的利益冲突作出裁判。这种方法一直都以法律类推的名义被实践，但是只有通过利益理论才得以正确地解释而且更清楚地被定义，因而在适用时更加安全。”[44]当然，法官也会遇到一些情况是必须根据自己的价值判断而作出决定的；Heck认为当这种情况出现时，法官就必须把自己想象成立法者。利益法学所反对的是：相信实证法的扩张力是逻辑所固有的，因而通过考察理论体系就能填充现行规定的解释方案。[45]
虽然Heck是从一个民法学者的角度出发看问题，但是所的贡献绝对不止局限于民法。另外，对于本文而言，他对原则的处理也是颇具意义的；他认为利益法学的目的就是“寻找那些法官在判案时应遵循的原则”。[46]既然如此，法律原则与利益的关系就昭然若揭了。Heck对法学方法论发展的贡献是巨大的（尽管不一定能像自然科学上的电子理论修正原子理论一样[47]）。
当然，作为历史的产物，利益法学也有它的局限性。到二十世纪八十年代，在对利益法学进行了深入的研究并综合了各种批评后，葡萄牙法学家Castanheira Neves认为利益法学有三方面的不足，本文从之并转述如下[48]。
第一项，利益法学强调法的社会性，但是它的社会性基础不足（insuficiência da sua base sociológica）（它的所谓利益基本上就是社会利益，但是德国利益法学的代表人都没有明确地指出那一些是他们所说的利益[49]；这一工作后来由美国学者Pound完成（见下图）。除此以外，正如Müller-Erzbach所指的一样，影响法的社会因素不仅仅是利益，例如责任、信赖等概念也是同样重要的）；
第二项，作为一种方法论，它标准性不足（insuficiência criteriológica），利益法学从来没有分清楚评价的对象与评价的理由；
第三项，体系性不足（insuficiência sistemática），尽管Heck作出了“外部体系”与“内部体系”之分，但是对“内部体系”只是轻轻的提及，不足以形成解决方案；Stoll对于概念的科学体系的论述也费了不少笔墨，可是他们都未能对作为命令的法所必须的“规范体系”作出说明。
Pound 明确地表示采纳了Ihering的利益思想，并将利益分按三个大类分为若干层次，形成了以下颇为壮观的利益体系：
本图根据Pound《法理学》第三卷的描述整理而成[50]。另外Pound又指出：“各种利益之间的冲突或竞争，起因于个人之间、群体之间、社群之间或社会中的人们之间的矛盾和冲突，以及个人在努力实现各种请求、要求和欲望时与群体、社群或社会之间的竞争。”[51]
（四）基本原则论题自二十世纪下半叶起在大陆法系的后续发展
尽管经过二十世纪上半叶的努力，自然法论大有压过正统实证主义之势，可是与原则话语相关的论题基本上还是非常不清晰而且有重叠的（例如：自然法、自然法原则、事物本质、衡平、基本原则等等）。自此以后，法理学以及法学方法论的主要工作就是在这一基础上对这些不确定的论题与概念进行深耕。
进入二十世纪下半叶不久，曾经与自然法关系密切的“事物本质”概念就被放弃。尽管H. Coing[52]对该概念的诠释与Kaufmann为其所作的辩护[53]不可谓不精彩，但Dreier的以下论断几乎具有决定性：“事物本质这个用语不可将之视为法学上的专门用语，亦即，不可视之为专门术语。”[54]
另一方面，在整个法律史上从来没有丧失过论题价值的自然法话语（不论是广义地作为一种法律思潮还是狭义地以“自然权利”或“自然法原则”的面貌出现）尽管在大陆法系与英美法系均激发出新的活力，可是其作为”正义各原则总和”的这种将道德批发式贩卖给法律的笼统性格依然故我。正如Coing所言，“自然法首先是为了形成社会的道德制度而扎根于社会道德和客观事实的各种原则的总和。它同时引发遵守社会道德的义务，要根据它的各种原则来塑造现行的实在法制度。”[55]问题是，究竟“谁”才是自然法的各种原则？
另一个与原则话语密切相关的概念是“衡平（equity）”。众所周知，这一概念有远久的古希腊[56]与古罗马[57]渊源。然而，在从古希腊的epieikeia到古罗马的aequitas，然后再经冈士坦丁的aequitas christiana到现代法的欧陆各国的“衡平”这段漫长的发展过程中，该概念的意义是不断变迁的。它反映了一种反教条主义、反僵化的法律价值观；衡平原则在历史上的运用也显示了经验对于规范构建的重要性；衡平原则甚至一度被承认为正式的法渊源。然而，长欠以来，法学家除了强调衡平原则将法律引向道德以及使法官在审判时享有更多的自由裁量权以外，却很少能说明衡平指向道德的那一个固定范畴，又或者对衡平的标准进行分类或列举。于是，就像自然法原则那样，衡平（原则）也必然招至“将道德批发式贩卖给法律”的质疑。
至此，不难理解何以当Heck在二十世纪的上半叶抛出“利益”这个概念时，他自己会如此自豪，而整个欧陆法学界又引起如此大的反响。当然，Heck的利益法学也很快就显示出很大的局限性。然则，大陆法系的原则话语难道就这样走到尽头了吗？不是的，这只是一个转折点而已。
跨过了这个世纪的上下分界线不久（1956年），德国法学家Josef Esser就发表了其对原则问题深入研究的著作《Grundsatz und Norm – in der richterlichen Forbildung des Privatrechts》[58]。作为切入点，Esser也像Heck一样，既批评实证主义法学的僵化，也批评自然法的不确定[59]。不同于Heck的是，他并没有将原则与利益挂钩。对他而言，原则一般是由学说与司法见解创造的，而且可以有不同的性质（例如，作为理论命题的原则既可以从制度上提取，也可以根据法理或法学方法发展而来）。[60]受到英美法的工作方式启发，他又指出原则除很多时通过一些传统的谚语式短句体现（例如volenti non fit iniuria）外，还可以在判例的一些说理中发现（例如“Foresight of the consequences which are probably to cause harm involves the creation of a duty to interfere”）。[61]然而，Esser并不赞成《奥地利民法典》（ABGB）第7条那样，以实证法条文引用的方式指向“法律的一般原则”或“自然法原则”；他认为这样做只不过是一种挽救实证法垄断的企图，而且还将原则置于“补充法”的位置。[62]另外，Esser对于宪法原则的看法是颇为独特的（至少与Alexy的看法不一样）；他认为宪法也不过是一种价值秩序，因此尽管具有很大的重要性，但是却不是一个文化的最终理由。[63]
Josef Esser也曾尝试对法律原则（Rechtsprinzip）与法律规范（Rechtsnorm）进行区分[64]，但这一尝试却被认为是不成功的；例如台湾的颜厥安教授就曾经批评道：“虽然Esser曾认为原则与规则有质的不同，但是，也并未能就此点在逻辑上成功的澄清，反而在原则之内又做了许多不甚精确的分类，尽管他曾指出原则是实证法，但是他又否认原则是直接的法源。”[65]无论如何，不可否认的是Esser对法律原则的研究成果是创新的，而且在欧陆范畴内影响巨大。[66]尤其为后来的Canaris等一批德国学者的进一步研究奠定了基石。
实际上，在Josef Esser的著作出版之后不久（1968），Claus-Wilhem Canaris也出版了自己的方法论著作《Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz/entwickel am Beispiel des deutschen Privatrechts》。据Canaris自己的介绍，他的体系思维是从康德哲学开始的：差异的东西按原则排序而形成一致。因此，体系有两个特征：秩序与一致性。将体系思维联系到法律，Canaris指出“价值适切性”与“内部的一致性”是法律体系的存在基础。一开始，Canaris即引述Coing的话指出法律体系乃是参照特定的社会生活而将正义归纳为一组理性原则。既然如此，“价值适切性”与“内部的一致性”就是法学方法论的前提；反对体系化思维就等于反对法学的科学性。然后，他又进一步阐明内部秩序与一致性以及价值的适切性均源自法的概念本身的伦理要求（以相同的方式对待相同的情况，也就是平等原则）。实证法只可能致力于实现法的概念本身所要求的价值，而不得与这些价值背道而驰。[67]
在确立了以“价值适切性”与“内部的一致性”作为法律体系的前提后，Canaris又具体地批判了几种关于法律体系一词的流行用法（包括Heck的“外部体系”、Kelsen的纯粹形式的体系概念、概念法学的“形式—逻辑体系”、将体系视为问题的联系的思想（Max Salomon, Fritz von Hippel）、将体系视为生活关系的思想、利益法学的体系思想[68]）。在上述批判的基础上，Canaris最终按照其先前设定的“价值适切性”与“内部的一致性”前提提出了以下的法律体系概念：1）体系是一个价值或目的的秩序[69]；2）体系是一个法的一般原则的秩序[70]。他认为，相对于“概念”、“制度”、“规范”或“价值”，以法的一般原则作为构建体系的基础具有优越性。[71]与概念相比，原则更能直接地展示价值判断（例如，比较私法自治原则与法律行为）因为在法律概念中，伦理评价是隐藏在内的；但是原则的伦理评价则是外露的。[72]与制度比较，在体系的构建上，原则更具有价值的统一性[73]（制度并不一定是在统一的价值指引下形成的，在更多时候，它会将多个不同的法律观念连结在一起）。有人可能会认为，体系既然都与价值有关，那么何以不直接以价值构建体系，而要通过原则呢？对此，Canaris的答案是：原则的具体化程度比价值更高（例如，自由是私法自治原则的价值基础，可是自由对于法律效果并没有任何指示，而且可以在不同层面上化身为不同的原则）[74]。
然而，尽管Canaris心中的法律体系是一个由一般原则构建而成的体系，可是正如他自己所说的那样，究竟哪些原则可被列为基本原则却不是预先确定的。[75]
那么原则究竟如何确定的呢？在上面的论述中，本文指出部份民法学者的原则其是对应制度，可是即便完全接受制度论，我们还是解决不了制度从何而来的问题。此时，德国法哲学家Theodor Viehweg为我们提供了一条新的思路：论题学的思路。根据亚里士多德的古典修辞学，论题学方法以“找到一条提问的路线，籍此我们才能从那些有关摆在我们面前的任何主题的可辩驳观点中进行推理，并且一旦我们提出一个论证，这条路线又能够帮助我们避免自相予盾。＂[76]于是，我们似乎可以直接将原则视为一个论题学目录[77]，而民法基本原则就是民法的论题目录。然而,这个目录或目录内的论题条目又是如何来的呢?本文认为是潮流,这些论题必须在某个时候成了论述的潮流, 然后在制度化过程中得到固化才可能保留下来。很可惜, 直到如今, 在民法学领域,仍有鲜有按上述思路展开讨论的重要论文。
相信很多人都会同意，从二十世纪九十年代开始，德国法学者Karl Larenz在华语法学界的影响力（主要是因为台湾学者王泽鉴教授的推介）是无与伦比的；正如很多其他著名的德国民法学者一样，Larenz的研究领域也涉及法伦理学与法学方法论。在Josef Esser的专著出版二十多年后，Larenz也为原则论题贡献了又一部重要著作《Richtiges Recht : Grundzüge e. Rechtsethik》。在这部著作中，Karl Larenz首先指出法律原则具有积极功能（在于其影响及指导着决定以及这些决定所创造的规则的内容）与消极功能（在于其排除那些与其价值相冲突的其他价值，以及忽视这些价值的规范）。[78]然后，Karl Larenz借鉴了Esser的成果，进一步探讨了原则与规则的关系。他指出：“法律原则是一个存在或可能的法律规范所依赖的指导性思想。原则本身并不是一些可以被适用的规则，但是可以转化为规则。”[79]“...以规则理由的面貌出现在我们眼前的实证法上原则，推定为正义的法在实证法上的介入。”[80]“原则并不是封闭的规则。它们是一个规则的初始理由；一个以原则为思想基础的规则可以通过不同的方式将原则具体化。原则只是获得规则的第一步；在其之后，还必须有其他的步骤。原则不是通过将规则一般化而获得的。相反，我们必须从规则到规则背后所隐藏的思想，正是这些思想使规则表现为一些有意义的东西......”。[81]
尽管Karl Larenz企图从不同的角度阐述原则的特征，可是读过这本着作的人可能会发现，Larenz并没有告诉读者原则有什么特征（关于这一点，似乎Canaris的论述更为清晰），也没有说明如何才能逻辑地区分原则与规则。另外, Larenz在其《德国民法通论》一书中，以“…基础”的讨论替代了“民法基本原则”的讨论，这一点也是价得深思的。基础论题与原则论题颇有相似之处。人在面对事物的事候，总会希望寻找”一个终极的解释”，这一理性化的追求是基础思维与原则思维产生的根据（也就是一种基础）。[82]
法律的所谓基础研究有时就是指从史学、哲学、经济学或社会学等角度观察法学。从规范的内部观察，所谓的基础指的是效力的基础。在各种基础当中，使法学家最为困惹的应该是法的道德基础。表面上，基础论题是一种外部视角，而原则论题是一个内部视角，可是认真观察可发现，很多时候法学上的基础论题与原则论题其实至少部份地重叠。多少年来，原则论题基本都处于一个比较混沌的状态，而且不断被修正（例如在上一个世纪之交“拿破仑法典中的三大原则——契约自由、所有权绝对、过失责任——从十九世纪下半叶起，实际上就继续受到不少的修正。如情势变更（Théorie d’imprévision），权利滥用（L’abus des droits），无过失责任（théorie de risque）等原则，到二十世纪之初，已被多方采纳。[83]”）。
在二十一世纪的今天，民法基本原则的论题显然尚未清晰（甚至这一讨题根本就没有清晰的可能性和必要性）。假若要使用民法基本原则的话这个概念的话，本文认为它也只能是模糊的、是一些在特定时空产生的价值（原则论题由于更贴近价值，它受到价值的影响也更多更直接）在民法范畴上的反映。这些价值如果要进入实证民法，就必须通过立法；可是各国民法的形成在很大程度上都背负了罗马法的包袱，所以其制度并不是预设的理念逐条演绎而成的；而对各国民法典的制度分析也显示出这些制度被组合在一起其实在很多环节中可能包含了立法者的肆意选择。
在结束本节讨论之前，笔者还要引入葡萄牙学者Baptista Machado的看法，因为他的思想不仅仅在葡萄牙有代表性，而且比起同时代的著作显得更为深刻。他在1985年出版的一部著作中曾有的以下表达：“…我们这里所指的那些法律原则，由于是对所有和任何法律秩序所作出的要求，如果此等法律秩序有意与其正当性和有效性意图相连结的话，这些法律原则就超越立法者的实证决定共因此仅凭着它们本身便在法治国家里有效，因为它们代表了来自‘法观念’本身的要求。法律基本原则约束制宪立法者本身，尤如语法约束语言的使用一样：因为立法者把其规范决定置于正义的旗帜之下，希望这些规范决定茵基于高级规范的原则，而不是仅仅根植于其随心所欲的决定而变得公正和有效，立法者因而必须服从正当性原则所要求的逻辑。结果是，如果没有破坏法律秩序本身和公众的‘法律情操’，如果没有失去其正当性的依据，及没有因为不遵守这些原则的法律使其失去有效性，这些法律原是不会被废除的。另一方面，由于这些法律原则将其要求强加序所有的和任何的法律秩序，所以是法的普遍性原则。”[84]甚至对于基本原则是什么这个问题，Machado的答案也是非常清晰的：民主原则、尊重基本权利、人权宣言。
这一段文字充份地显示了这葡萄牙法学家对原则问题的清晰思路，只可惜他的作品影响范围只限于葡语国家，而且位英年早逝的他对原则论题的研究也没有可能再更进一步了。
（五）小结
上文扼要回顾了大陆法系原则论题在二十世纪大部份时间发展状况，从被展示的有关话语（从原则寄身于自然法论题之内开始，到原则与事物本质、法理、自然法等概念混在一起作为解决法律漏洞的手段，再到方法论者将原则、目的、利益、价值等相似又相关的概念放在一起比较与检视，最后到Esser、Canaris等人集中分析原则论题）状况可见，原则这个论题有从民法范畴向方法论范畴转移的趋势。毫无疑问，二十世纪大陆法系在原则论题领域影响较大的学者主要是民法学者（例如：Heck, Esser, Canaris, Larenz等），可是他们的观察视野也明显地偏向于法学方法论的角度。另一方面，其实大陆法系讨论原则的多为民法学家也并不奇怪；我们简单回顾一下法典化这段历史即可发现，民法虽然在这个过程中转化为法的一个部门，可是其作为《民法大全（corpus iuris civilis）》这部作为法的全体的汇编的最正统继承者的烙印是不会一下子消退的。因此，大陆法系很多重要的法律概念都是从民法内发展出来的。
也许正是这样一个包袱实在太重，大陆法系学者在处理原则问题时始终难以摆脱民法由厚重的历史所形成的一些词语习惯，最终无法再进一步对原则概念进行逻辑的描述，更不时迷失在这些模拟的话话中。例如，当Karl Larenz描述原则作为规则的理由而且需要具体化时，显然他心中的原则概念是高度抽象而且价值外露的；因此最符合其描述的应该是一些基本原则。可是由于受到《德国民法典》的实证制度以及民法领域的话语状况影响，他在处理一些个别现象时却又显得反复；例如民法话语中的抽象原则（abstractionsprinzip）根本就不符合他自己所要求的原则性格[85]，可是他却义无反顾地承认其原则性；于是，在面对只有德国法才有“抽象原则”这一现象时，他只有说“原则的形成有历史原因，有一些原则并不是在每个法律秩序都得到贯彻的”。[86]实际上，只要跳脱词语而从概念上把握，所谓的抽象原则可以很容易就被界定为“规则”。[87]
情况与Larenz稍有不同的是，Canaris列举了一系列对整个私法有构建性作用的基本原则：自主决定、自我责任、保护交易与信赖、尊重人格、尊重他人的自由、以及不当得利返还。[88]可是同样地，他也未能说清楚一系列由此而引起的问题：为何会有这些原则？他是如何选取的？这些原则与其他一些民法传统上承认的原则有所区别？何谓基本原则？对于这些问题, 论题学的方法似乎提供了一条不错的思路，可是越是从这个方向思考越可发现民法基本原则不能作为一个公理性命题。
【作者简介】
唐晓晴，澳门大学法学院教授。
【注释】
[1]［德］Arthur Kaufmann：《法哲学》，刘幸义等译，五南图书出版公司，2000年版，第49页。
[2]James Gordley:The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, Clarendon Press, Oxford, 1992, p. 122.
[3]关于Grotius对欧洲私法体系化的贡献以及其如何按罗马法的格言发展具体的制度，可参看Robert Feenstra: La systématique du droit dans l’oeuvre de Grotius, in Legal Scholarship and Doctrines of Private Law, 13th – 18th Centuries, Variorum, 1996, p. 333-340.
[4]［美］E. Bodenheimer：《法理学－法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，2010年，第46页。
[5]同上注，第47页。
[6]Patrick Riley: The Philosophers’ Philosophy of Law from the Seventeenth Century to Our Days, Springer, 2009, p. 83-84; 正文中引号内的文字乃本书作者从该书引述的英文段落转译而成。
[7]［美］Roger Berkowitz：《科学的遗赠——现代法律是如何演变为实在法的》，田夫、徐丽丽译，法律出版社，2011年版，第55页。
[8]［美］Roger Berkowitz：《科学的遗赠——现代法律是如何演变为实在法的》，田夫、徐丽丽译，法律出版社，2011年版，第49页。
[9]［法］Jacques Ghestin, Gilles Goubeaux, Muriel Fabre-Magnan：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社，2004年，第99页。
[10]王伯琦：《自然法之复兴与概念逻辑——兼论私法的解释及法源》，载于《王伯琦法学论著集》，三民书局出版，1999年，第60页。
[11]在这些讲话中，他指出了古代的原则是过去很多世纪的精神结晶、是法典的基石；法官在解释法典时要以这些原则为依据，要回到自然法。而回到自然法并不是单纯凭良心去审判，而是需要学习无数的汇编、教科书、论文等法律文献的。最后，他更认为，如果法律规定在文字上一清二楚、一点疑问都没有，那么根本就不会有人诉诸法院。所以，“很少有案件是可以根据法条、根据清楚的文字裁决的。一直以来，大部份争议都是由一般原则、学说以及法律科学裁断的。民法典并不免除这种学习，相反，它以之为前提。”参看P. Fenet: Recueil complet des travaux préparatoires du Code Civil, Paris, 1827, p.23; Apud James Gordley:The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, Clarendon Press, Oxford, 1992, p. 219.
[12]Ch. Perelman: Logique Juridique – Nouvelle Rhétorique, Dalloz, Deuxième édition, 1979, p. 23.
[13]王伯琦：《自然法之复兴与概念逻辑－兼论私法的解释及法源》，载于《王伯琦法学论著集》，三民书局出版，1999年，第57页。
[14]例如《阿根廷民法典》第15条：“[…]los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretext de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes.”; Cfr. Juan Carlos Rezzónico: Principios fundamentals de los contraltos, Astrea, 1999, p. 122.
[15]James Gordley:The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, Clarendon Press, Oxford, 1992, p. 221.
[16]王伯琦：《自然法之复兴与概念逻辑——兼论私法的解释及法源》，载于《王伯琦法学论著集》，三民书局出版，1999年，第54页。
[17]王伯琦：《自然法之复兴与概念逻辑——兼论私法的解释及法源》，载于《王伯琦法学论著集》，三民书局出版，1999年，第59页。
[18]Bergbohm: Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, Bd.I, 1892, S. 352 f., 372 f, 382, 384 ff;以上内容包括出处均转引自［德］Arthur Kaufmann：《类推与事物本质——兼论类型理论》，吴从周译，学林文化，1999年版，第7页。为方便阅读，本文在引用时省略了一些标点符号，并增加了黑体和底线，因此可能会导致读者无法辨认哪一句是Bergbohm的原话，哪一句是Kaufmann的评述。
[19]这一段落的内容主要参考吴从周：《概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》，中国法制出版社，2011年，第44-46页。
[20]Geny认为成文法缺漏是难免的,所以主张成文法、习惯、判例、学说为四种正式法源。但这四种法源也未必能解决所有问题，所以他又主张法官可以参考历史、政治、经济、社会等学科。参看王伯琦：《谢尼的解释成立法》，载于《王伯琦法学论著集》，三民书局出版，1999年，第148页。
[21]Luiz da Cunha Gonçalves: Tratado de Direito Civil – em Comentário ao Código Civil Português, 2ª Edição actualizada e aumentada e 1ª Edição Brazileira, adaptação ao direito brasileiro completada sob a supervisão dos Ministros Ozorimbo Nonato, Costa Manso e Laudo de Camargo, Vol. I, Tomo I, anotado por José de Aguiar Dias, Max Limonad, São Paulo, Brasil, 1955, p. 51.
[22] Ibid, p.571；很明显，这位葡萄牙学者关于原则与衡平作为正式法渊源的观点乃脱胎自法国学者François Geny的法源说。
[23]【德】Hermann Kantorowicz：《为法学而斗争‧法的定义》，雷磊译，中国法制出版社，2011年，第9页。
[24]同注释69。
[25]【德】Hermann Kantorowicz：《为法学而斗争‧法的定义》，雷磊译，中国法制出版社，2011年，第11页。
[26]陈林林：《基于法律原则的裁判》，载于《法学研究》，中国社会科学院法学研究所，2006年第3期，第6页。
[27]John Philipmore: Principles and Maxims of Jurisprudence, The Lawbook Exchange Ltd., 2001（reprint, original by J.W. Parker, 1856）, p. 31-92.
[28]John Philipmore: Principles and Maxims of Jurisprudence, The Lawbook Exchange Ltd., 2001（reprint, original by J.W. Parker, 1856）, p. 18.
[29]William L. Burdick: The Principles of Roman Law and their Relation to Modern Law, The Lawyers Co-operative Publishing Co., Rochester, New York, 1938, p. 32-33.
[30]尽管后来的当代英美分析法学如Alexy, Dworkin, Finnis, MacCormick等学者的著作很少直接使用法渊源理论这个概念，但是对于传统大陆法系与普通法理论家而言，法的渊源绝对是一个重要的课题。参看［加］Roger A. Shiner：《法律制度与法律渊源》，项焱译，武汉大学出版社，2010年，第1页。
[31]郑玉波：《法源论》，载于《民商法问题研究（一）》，国立台湾大学法律学系法学丛书编辑委员会，1983年，第四版，第12页。
[32]关于事物本质理论的具体发展情况，参看［德］Arthur Kaufmann：《类推与事物本质——兼论类型理论》，吴从周译，学林文化，1999年版，第103-185页。
[33]同上注，第14页。
[34]同上注，第15页。
[35]［德］Hermann Kantorowicz：《为法学而斗争‧法的定义》，雷磊译，中国法制出版社，2011年，第15-16页。
[36]苏永钦：《民法第一条的规范意义——从比较法、立法史与方法论的角度解析》，载于《民法总则争议问题研究》，五南图书出版公司，1999年，第二版，第16-17页。
[37] Philipp Heck: The Jurisprudence of Interests- An Outline, in The Jurisprudence of Interests, Translated by M. Magdalena Schoch, Cambridge University Press, 1948, p. 36.
[38] Philipp Heck: The Jurisprudence of Interests- An Outline, in The Jurisprudence of Interests, Translated by M. Magdalena Schoch, Cambridge University Press, 1948, p. 46.
[39]Heinrich Stoll: The Role of Concepts and Construction in the Theory of the Jurisprudence of Interests, in The Jurisprudence of Interests, Translated by M. Magdalena Schoch, Cambridge University Press, 1948, p. 259.
[40]同注释85。
[41]同注释85。
[42]Heinrich Stoll: The Role of Concepts and Construction in the Theory of the Jurisprudence of Interests, in The Jurisprudence of Interests, Translated by M. Magdalena Schoch, Cambridge University Press, 1948, p. 260.
[43]Heinrich Stoll: The Role of Concepts and Construction in the Theory of the Jurisprudence of Interests, in The Jurisprudence of Interests, Translated by M. Magdalena Schoch, Cambridge University Press, 1948, p. 262.
[44] Philipp Heck: The Jurisprudence of Interests- An Outline, in The Jurisprudence of Interests, Translated by M. Magdalena Schoch, Cambridge University Press, 1948, p. 41.
[45]Heinrich Stoll: The Role of Concepts and Construction in the Theory of the Jurisprudence of Interests, in The Jurisprudence of Interests, Translated by M. Magdalena Schoch, Cambridge University Press, 1948, p. 264.
[46] Philipp Heck: The Jurisprudence of Interests- An Outline, in The Jurisprudence of Interests, Translated by M. Magdalena Schoch, Cambridge University Press, 1948, p. 31.
[47] Philipp Heck: The Jurisprudence of Interests- An Outline, in The Jurisprudence of Interests, Translated by M. Magdalena Schoch, Cambridge University Press, 1948, p. 36.
[48] A. Castanheira Neves: Jurisprudência dos Interesses, in Digesta – Escritos Acerca do Direito, do pensamento jurídico, da sua Metodologia e outros, Vol. 2º , Coimbra Editora, 1995, p. 237-240.
[49]实际上，利益法学的代表人物并不是没有指出它们心中的利益是甚么，例如Jhering在《罗马法的精神》中指出了“用处、财货、价值、人格、自由、名誉、家庭等＂利益，而在《论法的目的》中，又将利益与社会生活条件挂钩。参看吴从周：《概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》，中国法制出版社，2011年，第112-115页。另外，Heck也曾在《概念的形成》一文中将利益分为“生活利益”、“实用性利益”与“描述性利益”。第244-246页。这两位利益法学的代表人物所没有完成的是列出一张利益的窗体，而这项工作确实要等到Pound才完成。
[50]［美］Roscoe Pound：《法理学》（第三卷），廖德宇译，法律出版社，2007年，第13-279页。
[51]［美］Roscoe Pound：《法理学》（第三卷），廖德宇译，法律出版社，2007年，第14页。
[52]Coing指出，法律意义上使用的“事物本质”一词具有广泛的意义，它可以指：人的本质（天然能力、本能冲动、意志目标等）、人周围的环境、各种活动领域的客观规律性、一些生活领域固有的规律性。在法学内，『事物本质』这个词似乎在拓展成为“各种社会事物的一种普遍秩序的观念。”“正义只要认识到这种秩序，就会有可靠的保障。”然后，经过认真的论证后，Coing最后也不得不作出以下结论：“…法的区分并不纯粹产生于事物本身的、实际的特性，毋宁说，即使我们遵循‘事物的本质’，我们也一再碰到价值的问题。”引自［德］H. Coing：《法哲学》，林荣远译，华厦出版社，2002年，第147-154页。
[53]［德］Arthur Kaufmann：《类推与事物本质－兼论类型理论》，吴从周译，学林文化，1999年版，第103页以下。
[54]［德］Arthur Kaufmann：《类推与事物本质－兼论类型理论》，吴从周译，学林文化，1999年版，第173页。
[55]引自［德］H. Coing：《法哲学》，林荣远译，华厦出版社，2002年，第164页。
[56]在亚里士多德的名著《尼各马可伦理学》与《修辞学》中，可清楚地见到他在两个意义上使用衡平一词：1）作为法的渊源－他将衡平定义为适用于具体个案的规则，与实证法对立；2）作为解释的标准－涉及法律应如何解释的问题时，他又将衡平视为一个解释标准，指出法理（ratio）应优于文本。以上内容参看Mauro Bussani and Francesca Fiorentini: The Many Faces of Equity. A Comparative Survey of the European Civil Law Tradition, in The Concept of Equity, Universitätsverlag – Winter – Heidelberg, 2007, p. p.104.
[57]一般相信，古典罗马法的衡平观念是随着希腊修辞学进入罗马社会而产生的。在公元前二世纪，当古代的市民法不足以应付大量与异邦人发生的商业交易时，古罗马社会特别创立了异邦人裁判官（praetor peregrinus）这一职位以处理相关的法律事务。这名裁判官一般根据“正确与公正（aequum et bonum）”的标准以及“诚实信用（bona fieds）”审理案件。渐渐地，形成了独特的裁判官法。英国著名的学者W.W. Buckland曾指出，在谈论罗马的衡平时，裁判官是其主要渊源。在这个位置上的裁判官更像是立法者而不是法官，而这位立法者会被想象为一位受到衡平限制的立法者。此后，在教会法中，衡平观念又实现了新的发展。由于教会的主要目标是灵魂的救赎，当法律产生漏洞又或者市民法与避免罪孽的目标相左时，教会法的衡平（Aequitas canonica）就成了教庭拒绝适用市民法的理由。避免罪孽的目标是神圣的，而衡平被用来实现这一目标，所以渐渐地，衡平就成了教会法一个重要的不成文原则；到后来，更直接被公开承认为法的渊源。对于衡平原则的发展，教会法的贡献是巨大的。首先，它强调了法律的伦理性；然后，它点出了法学家作为法律与现实之间的沟通者的角色（详见Mauro Bussani and Francesca Fiorentini: The Many Faces of Equity. A Comparative Survey of the European Civil Law Tradition, in The Concept of Equity, Universitätsverlag – Winter – Heidelberg, 2007, p. p.102-112）。到法典化运动以后，衡平原则一度遇到一些实证主义者的拒绝，但是很也又被重新利用作为反教条化的工具。
[58]特此感谢张青波教授将此一重要作品借予我参阅。
[59]Josef Esser: Grundsatz und Norm - in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, Rechtsvergleichende beiträge zur Rechts quellen- und Interpretationslehre, 4.Aufl., Tubingen, 1990, p.11-12.
[60]同上注，第107-115页。
[61]括号内的两个例子引自Josef Esser: Grundsatz und Norm - in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, Rechtsvergleichende beiträge zur Rechts quellen- und Interpretationslehre, 4.Aufl., Tubingen, 1990, p.203, 207.
[62]同上注，第147-148页。
[63]Josef Esser: Werte als Grundlage der Rechtsanwendung, p. 10; Vorverständnis und Methodenwahl, p. 169; apud António Cortês: Jurisprudência dos Princípios – Ensaio Sobre os Fundamentos da Decisão Jurisdicional, Universidade Católica Editora, 2010, p. 83.
[64]同上注，第132-140页。
[65]颜厥安：《法与实践理性》，允晨文化，1998年7月，第62页。
[66]Ch. Perelman: Logique Juridique – Nouvelle Rhétorique, Dalloz, Deuxième édition, 1979, p. 81.
[67]Claus-Wilhelm Canaris: Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito, Traduçaão de A. Menezes Cordeiro, 2ª Edição, Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, p. 9-19.
[68]Claus-Wilhelm Canaris: Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito, Traduçaão de A. Menezes Cordeiro, 2ª Edição, Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, p. 55-65.
[69]Claus-Wilhelm Canaris: Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito, Traduçaão de A. Menezes Cordeiro, 2ª Edição, Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, p. 66.
[70]Claus-Wilhelm Canaris: Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito, Traduçaão de A. Menezes Cordeiro, 2ª Edição, Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, p. 76.
[71]Claus-Wilhelm Canaris: Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito, Traduçaão de A. Menezes Cordeiro, 2ª Edição, Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, p. 80.
[72]上引Claus-Wilhelm Canaris著作, 第83页。
[73]Claus-Wilhelm Canaris: Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito, Traduçaão de A. Menezes Cordeiro, 2ª Edição, Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, p. 84.
[74]同上注，第86页。
[75]同上注，第79页。
[76]参看Cole Durham着：《西方两大法系比较视野下的论题学》，张青波译，载《法哲学与法社会学论丛》，2009年，第１４期，第264页。
[77]张青波：《理性实践法律－当代德国的法之适用理论》，法律出版社，2012年，第98页。
[78]Karl Larenz:Derecho Justo – Fundamentos de Etica Juridica, Luís Díez – Picazo , C, 1985, p.33.
[79] Karl Larenz:Derecho Justo – Fundamentos de Etica Juridica, traduccion por Luís Díez – Picazo, C, 1985, p.32-33.
[80]Karl Larenz:Derecho Justo – Fundamentos de Etica Juridica, traduccion por Luís Díez – Picazo, C, 1985, p.35.
[81]Karl Larenz:Derecho Justo – Fundamentos de Etica Juridica, traduccion por Luís Díez – Picazo, C, 1985, p.35.
[82]关于基础这一术语在法学中的应用状况，参看【德】Hubert Rottleuthner, Matthias Mahlman：《法律的基础》，张万洪、丁鹏译，武汉大学出版社，2010年，第1-6页。
[83]参看王伯琦：《自然法之复兴与概念逻辑——兼论私法的解释及法源》，载于《王伯琦法学论著集》，三民书局出版，1999年，第66页
[84]［葡］J. Baptista Machao：《法律及正当论题导论》，黄清薇、杜慧芳译，澳门大学法学院，1998年，第122页。
[85]事实上，倘若以“抽象原则”作为小前提测试一下大部份学者所描绘的原则概念即可发现，这些概念都不会与之兼容。例如我国学者张文显教认为原则的特点是“不预先设定任何确定而具体的事实状态，也没有规定具体的权利、义务和责任。因此，与规则相比，原则的内容在明确化程度上显然低于规则，但是，原则所覆盖的事实状态广于规则，因而，原则的适用范围也远广于规则，一条规则只能对一种类型的行为加以调整，而一条原则却调整某一个或数个行为领域，甚至涉及全部社会关系的协调和指引”，显然这一描述也无法涵摄抽象原则。
[86]同上注，第37页。
[87]2012年的10月29日，笔者偶然地在葡萄牙科英布拉大学与Robert Alexy教授，于是就上述想法向他请教；他的答案很明确：Abstractionsprinzip是规则而不是原则！
[88]Claus-Wilhelm Canaris: Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito, Traduçaão de A. Menezes Cordeiro, 2ª Edição, Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, p. 80.
