危害行为若干争议问题研究
发布日期：2014-03-26 文章来源：互联网
【学科分类】刑法学
【出处】《河北法学》2013年第8期
【摘要】危害行为是我国刑法理论中的一个重要概念，诸多的理论问题都是围绕着“危害行为”这一概念而展开，然而，目前在危害行为的基本问题上，仍然有不少争议，就其实行行为的标准、作为与不作为标准、不纯正不作为义务的实质根据、先行行为义务范围等，拟对几个有较大争议的问题展开讨论。
【关键词】刑法；危害行为；争议问题
【写作年份】2013年
【正文】
一、实行行为的标准之争
依据共识，我国刑法对危害行为的基本范围分为实行行为与非实行行为两种。
实行行为被认为具有“定型化”的意义，是危害行为中是最基本、最主要的部分。实行行为是否完成以及实行的程度，在绝大多数犯罪中都是定罪量刑最主要的客观依据。实行行为，具有直接完成犯罪的重要作用，是直接威胁或侵害某一具体法益的行为，当犯罪构成以实际危害结果的发生为判定犯罪完成标志，或者是具体犯罪的构成要件时，实行行为是直接造成实际危害结果发生的行为，对危害结果的发生具有直接的原因力。而非实行行为是对实行行为具有重要的制约、补充、从属作用的行为。非实行行为并不直接威胁或侵犯特定具体的法益，是对实行行为的补充或者制约、或者从属于实行行为。在具体的危害结果为判断完成标准的犯罪，或者以此为要件的犯罪中，一般来说，它对危害事实的发生虽然不具有直接的原因力，但也是结果发生的原因之一，对于危害事实的发生具有间接的原因力。
那么，依据何种标准区分两者？根据通说，实行行为，是指由刑法分则具体犯罪构成中载明或者概括的危害行为，也就是具体犯罪构成客观方面的行为。简言之，由分则所规定的危害行为称其为“实行行为”，或称为客观方面的实行行为。与此相对的则是非实行行为，是指由刑法总则规定的犯罪预备行为、犯罪的教唆行为、主犯的组织行为、从犯、胁从犯的帮助行为等等。
但是，依据刑法分则定型化为标准，分则中有的犯罪行为就具备预备、帮助、教唆或组织行为的特点，这样的危害行为是实行行为还是非实行行为？在我国《刑法》规定中，只有第23条关于犯罪未遂的条款使用了“着手实行犯罪”一语来表述“实行”犯罪的样态。但是，何为实行犯罪，在条款中并没有解释。由此一来，对采单一的、形式上由刑法分则定型的规定这一个标准来确定是否属于实行行为是否恰当，不无疑问。
代表性的见解，如张明楷教授认为，实行行为必须是符合构成要件的行为，这是罪刑法定原则决定的，但是实行行为并不意味着形式上符合构成要件的行为，而是要求具有侵害法益的紧迫危险的行为。即使是某种行为具有侵害法益的危险性，但这种危险程度极低，刑法也不可能将其规定为犯罪，这种行为也不可能成为实行行为。至于某种行为是否具有侵害法益的紧迫危险，应以行为时存在的所有客观事实为依据，并对客观事实进行一定程度的抽象，同时站在行为时的立场，原则上按照客观的因果法则进行判断{1}。曲新久教授认为，是否实行行为，既要看是否由刑法分则规定，也需要从实质上考察是否能够直接造成对保护法益的实际损害，只有能够对刑法保护的法益直接造成危害结果具有可能性的或者原因力的行为，才是实行行为。在他看来，即便是由刑法分则规定的行为，也未必都可以认为是实行行为。因为立法者在立法时不可能将保护法益作为刑法目的贯彻始终，所以，或多或少刑法会将阴谋行为、预备行为、教唆行为、帮助行为直接作为犯罪在刑法分则中加以规定{2}。
实行行为的概念，来源于对“实行的着手”这一近代犯罪未遂制度所确立的核心概念的延伸，在完整的故意犯罪实施过程中，从预备到进入着手实行直至完成犯罪的过程，从实质上说是行为对刑法所保护的法益侵害的危险逐步提升的过程，而从形式上说，立法规定处罚未遂犯，则意味着刑罚的处罚范围扩张到刑法保护的法益受到实际损害之前的阶段。由于一些主要国家的刑法只对一些严重犯罪在分则中规定处罚阴谋、预备行为，对一般犯罪的此类行为不处罚，因此，刑法强烈关注的是实行着手以后的阶段。“实行的着手”就被定义为：犯罪的决意已付诸实施，并且行为不表现为纯粹的预备而是表现为真正的实行行为的开始。基于罪刑法定原则犯罪的定型性，实行行为则被界定在“实施符合构成要件的行为”（分则所规定的行为）上。但是，对实行行为是否需要进行实质性考察，并不源于实行行为自身，而是源自判断何为“实行的着手”的理论延伸而来，但这一点在理论上的学说观点林林总总{3}，要求从实质上考察“实行的着手”，只不过是诸种理论中的某种观点{1}。
在上述两位教授主张需要同时考察实质性要求的观点中，都没有否定刑法分则对实行行为定型性的意义，这当然是遵循罪刑法定原则必须坚持的底线。但是上述观点对实质性的解读则有所区别。张明楷教授仍然是在分则定型性的前提下，从实质上是否具有法益侵害危险的紧迫性上考察，所以，结论可以认为是：实施刑法分则规定的行为，未必可以评价为实行行为。这是依据规范内容所包含的。价值对客观事实的评价；而曲新久教授的认识则不同，即虽然主张仍然以分则规定为前提，但是，认为即便是刑法分则规定的行为，也不能认为都是实行行为，因为刑法也将部分预备、教唆、帮助行为规定在分则中了。所以，结论可以认为是：刑法分则规定的并不都是实行行为。这是一种对法规范本身的价值评价。也可以看出，两种观点所谓实质性的意义有一定的区别，张明楷教授是从实际案件的角度要求具体考察[1]，而曲新久教授则主要是从法律规范的角度来理解。张明楷教授主张的实质性考察是因案件不同，因而不具有统一标准（具有因人因事因地因时的可变性），而曲新久教授主张的实质性考察主要是从规范内容出发，具有规范的可解读性。还可以说，张明楷教授主张的实质性考察是依据罪刑法定原则定型性的原理，基于定型性要求下的对规范所要求的事实的价值评价，而曲新久教授主张的实质性考察，是对法规范本身的价值评价，或多或少是否已经否定了“实行行为首先以分则规定为前提”?
然而，如果说实行行为的实质性判断具有因案件的不同存在可变性，那么，这一标准是否还存在是有疑问的。“例如，究竟何谓‘杀人’？甲意欲杀乙，乙迅速逃离，甲在追赶途中掏出手枪，然后瞄准乙，接着开枪射击，但未能打中。司法机关应从何时起认定甲‘杀人’或‘剥夺他人生命’？对此不可能从形式上认定，而应以对法益的侵犯程度为依据。由于我国刑法规定处罚预备行为，故实行行为必然是侵害法益的危险性达到紧迫程度的行为。即预备行为与实行行为的实质区别，在于侵害法益的危险程度不同，而不是危险的有无不同，否则就不能说明是犯罪预备的处罚根据。”{1}由此可见，这里对“实行行为”的界定意义，仍然是为了解决判断“着手”的标准问题，而不是其他。
如果问题也可以这样考虑——如同张明楷教授所举例子，同样是开枪杀人的行为，一个是拿过射击金牌的运动员出身，一个是没有开过枪的，在都没有击中被害人的情况下，前者是否可因是射击专家，开枪行为可被评价为具有侵害法益的紧迫性，是实行行为；后者是否可因是没有开枪经验之人，行为也可以评价为不具有侵害法益的紧迫性，从而得出开枪行为不是实行行为的结论？
对实行行为是有必要从实质意义上予以考察的，之所以如此，既是为了解决在何种情况下都可对行为依照刑法分则规定的法定刑适用的问题，也是为避免刑罚权的过度扩张，需要从实质上界定何为实行行为。如果没有一个可供参考的具体标准来说明如何判断对法益侵害紧迫性，则是无从掌握的。由此，曲新久教授主张“刑法保护的法益直接造成危害结果具有可能性的或者原因力的行为，才是实行行为”的标准，则是一个从规范意义上要求的，可以解读的标准，至于依照何种事实来把握这一标准，则是另一个层面上的问题了，非由标准自身来解决⑵。只是曲新久教授否定分则定型性的认识，实难赞同。因而，在不能否定分则定型性的前提下，张明楷教授的标准，更适宜作为“排除”实行行为的依据。换言之，即使具有“实行行为”的外观而无对法益侵害紧迫性的实质，就不是实行行为。
如前所述，对实行行为的实质性考察要求，主要是为了解决从何时、何点上可以认为行为人开始实施刑法分则所规定的行为，但是从广义上说，该要求的反面，也包含对非实行行为是否仅以刑法总则规定为判断标准就可以的追问。换言之，如果在形式上实施的是刑法总则规定的行为，而事实上对犯罪的完成起到重要的、甚至是决定作用的，还是否只能视为是“非实行行为”?例如，对于要盗窃保险柜中财物者而言，掌握保险柜密码的人，是盗窃成功与否的关键；如果不提供密码，则盗窃成功可能性小，提供者没有在犯罪现场，提供行为从形式上说就是“帮助”行为，如果从实质上对完成犯罪的原因力上考察，是否应该评价为是实行行为。
我认为，实质性考察的标准，不宜扩张到对刑法总则规定的行为，为使之实行行为化的判断之中，否则，刑法分则定型化将不再有任何实际的意义，实行行为与非实行行为不再有任何区别的必要。无论从刑法分则（或刑法总则）的形式规定的原本意义上说，均是基于罪刑法定原则“明文规定为犯罪才处罚”的要求，为限制仅从实质上考察所造成刑罚处罚范围的无限制扩大而侵犯国民自由权。如将实质性考察同时也作为在形式上非由刑法分则规定的行为，为使之实行行为化的判断标准，则刑法分则将丧失界限的功能，所谓的定型化也将不复存在。
从根本上说，如需要将总则规定的非实行行为从实质上考察，使之实行行为化，只是要解决对类似这种特点的行为在犯罪中作用的评价问题，而评价的意义在于解决能否以主要的实行者看待。由于对此类行为是补充或者制约、或者从属于实行行为的，所以并不涉及其定性，因此问题最终主要是为了解决归责的理由。显然要达成这一要求，并不需要将总则规定的非实行行为一定要认定为实行行为才能解决，按照在共同犯罪中“起主要作用”来追究刑责是完全可以达成要求的。
二、作为与不作为的区别标准之争
虽然理论上都赞同对危害行为划分为作为与不作为，但依据什么区分作为与不作为，还有不同的认识。理论上主要有以下见解。
（一）主张以身体的动与静来区别
即身体积极运动的是作为，表现为身体的静止的，即消极行为的，是不作为。这是对作为与不作为所提出最早以身体纯粹的动与静为标准进行划分。但显然，身体的运动可以认为是作为，身体的静止也可以认为是不作为。但不作为并不意味着身体的完全静止不动，如不给应当抚养的人必要的生活供给来履行抚养义务，而是拿着钱去旅游，旅游肯定是身体在运动，那么，由于以这样的身体“运动”不去履行抚养义务的行为，是作为还是不作为？依照身体的动静这样的标准很难划分。
但是，以身体动静作为划分作为与不作为的标准，仍然具有一定的现实意义。因为无论从什么标准考察，作为肯定是身体的积极运动，没有身体活动的静止是不作为，也是没有错误的。只是在特定情况下，身体动静的标准不能得出合理的结论。
（二）以所违反的刑法规范内容为标准划分
考察刑法规范本身是“禁止规范”还是“命令规范”的内容作为标准。禁止规范是指“不得做一定的行为”；“命令规范”是指“必须做一定的行为”。所以，当以一定的举动违反法的禁止规范时，是作为；当以一定的举动违反法的命令规范时，是不作为。以违反法规范本身是禁止的规范还是命令规范的划分，也存在一定的问题。例如，应当给婴儿哺乳，但不哺乳把婴儿饿死，是故意杀人罪，而故意杀人罪的规定从法规范的本身说是“不得为杀人之行为”，属于禁止规范。但不给婴儿哺乳的杀人行为，从违反规范的内容说，则是应当履行抚养义务（应哺乳）而没有履行（没有哺乳），也就是以不哺乳方式杀死了婴儿，而应当履行抚养义务（哺乳）是命令规范而不是禁止规范。那么，结论则成为行为人因违反命令规范而构成故意杀人罪。这样一来，按照故意杀人罪定罪是因为违反的是“命令规范”。但如果将刑法规定的故意杀人罪认为可以包括“命令规范”，即意味着构成故意杀人可以是因为违反了杀人必须遵守的“规范”和“规则”。世界上哪里去找因为违反杀人的“规范”或者“规则”而构成故意杀人罪？换言之，如果认为故意杀人罪包括命令规范的内容，也就意味着故意杀人是可以的，但要遵守一定的规范或者规则，不遵守就构成故意杀人罪。这样的结论是不是很荒谬呢？
黎宏教授对此解读有所不同。他认为故意杀人罪的规范可以解读为“不得杀人”命令规范，也可以解读为违反了“禁止杀人”的禁止规范。所以从法律规范内容是禁止还是命令的角度不可能区分作为与不作为{4}。不过，有学者针对这种认识指出，将刑法规范本身理解为兼含禁止规范和命令规范是对法规范的误读，因刑法规范都是禁止规范，仅就其内容而言，可以说蕴含在其中的可能是禁止规范或者可能是命令规范，但是，禁止规范和命令规范不可能同时存在于一个刑法规范中。例如故意杀人罪所体现的只能是禁止规范，而不能说同时也是命令规范，否则任何犯罪的法条规范基础都可以这样来认识，那么禁止规范和命令规范没有区别的必要。由此主张，如果以不作为行为触犯禁止规范的，则违反的，是禁止规范派生出的命令规范。故意杀人罪是禁止规范“不得为杀人之行为”，当以不作为行为触犯禁止规范时，禁止规范被破坏，同时因是不作为行为，也就同时违反由禁止规范派生的“应防止他人死亡结果发生”的命令规范{5}。不过，如果问题再向更深一个层次问：违反“应防止他人死亡结果发生”的作为义务的内容是什么时，是不是又回到“应哺乳，防止婴儿死亡结果发生”上来？由于这里作为义务并不是由刑法规范自身所设定的，就必须依照从实质上判断没有履行的作为义务是要求具体做什么来防止结果发生而没有做，而不是空洞的“应防止婴儿死亡结果发生”。如果又回到“应哺乳，防止婴儿死亡结果发生”的具体命令的要求上来，那么，结论仍然是如上述所说的一样是荒谬的。
也应该指出，作为违反的是禁止性规范，而不作为违反的是命令性规范的理解，在一般意义下仍然是正确的，例如故意杀人是禁止规范，通常所见的，也是以积极的身体活动的作为实施故意杀人行为的；当负有抚养义务，能履行而不履行时构成遗弃罪，违反的是命令规范，因此，该标准并非完全不具有区别作为与不作为的基本功能。
（三）以行为违反法律义务的态度为标准
即按照行为人对法律义务的态度——积极态度还是消极态度为标准，当法律义务要求“不为一定行为”，行为人以身体的积极举动违反时，即不应为而为时，是作为；当法律要求行为人“为一定的积极行为”，而行为人以消极的态度不为该积极行为时，即应为而不为时，是不作为{6}。对法律义务标准说，也是有可以商讨之处。例如，研究危害行为，共通的说法是认为，对客观方面危害行为的研究是与主观犯罪的心理活动相分离的，即便是对危害行为的“有意性”的特征，所强调的也仅仅是危害行为在人的意识、意志支配下，而不是指在“罪过”支配下，因而，“有意性”中的意识和意志是中性而不为刑法予以价值评价的，但上述标准显然在具体的判断中有价值因素的考量要求，即要求考虑行为人对于法律义务的态度——积极态度还是消极态度，但无论是积极的态度还是消极的态度，都可以说是对法律义务的蔑视、轻视等等的情感活动，而情感活动是决定行为人（心理）意志的重要因素——其直接的结论就是犯罪的意志问题。那么，以这样的标准在区别两者时，是否有违共通认识的要求，这也不是没有疑问的。
显然，如果只是强调上述标准的某一方面，都是有其存在的缺陷，因此，综合上述各种学说的合理内容，以身体动静为基础，以规范内容为依据，抛开法律义务态度标准中人对规范的态度，以“法律义务标准”考察是可以合理解决作为与不作为的区别的。当根据法律义务要求“为一定的行为”而“不为”时，无论行为人是以积极的身体运动“不为”的，还是以身体的相对静止“不为”的，都是不作为；而当法律义务要求“不为一定行为”时，行为人违反时，只能是以身体的运动才能违反，就只能是作为，而不可能是不作为。在这一标准中，第一，不以身体的动静决定而与身体动静有关，即使身体在运动时，而“不为”法律义务要求的“为一定的行为”也是不作为；第二，不以违反的规范本身是禁止性的还是命令性来决定而与规范义务的设定有关，即使是规范本身是禁止的规范，但当行为人负有必须“为一定行为”的命令而“不为”时，是不作为，而当规范是命令性规范，法律义务设定，“不得为一定行为”而违反时，是作为。例如，《刑法》第202条抗税罪的规定，“以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的”是犯罪，其法律义务的设定就是“不得以暴力、威胁方法抗拒缴纳税款”，这也就是说，如果以其他方法抗拒缴纳的，不得入罪。所以，上述标准中，作为与不作为区别，关键在于刑法规范内容中，其法律义务的设定是禁止的还是命令的（不是指规范内容的特点，而是规范设置义务的属性）。
三、作为义务来源的争论
不作为犯，是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，并且能够履行而未履行的危害行为。不作为也被表述为：“应该做，且能够做而未做”的行为。不作为可以表现为“什么都没有做”的行为；也可表现为“没有做法律规定必须做”的行为。可以看出，不作为犯的行为要符合构成要件，首要的就是必须负有“作为”的义务。那么，作为义务缘何而产生？
关于作为义务的产生根据，一般都是列举法律、法令的规定以及先行行为等，为义务的发生根据。总的来说就是要在法规、法源中去寻找。这种根据，在理论上，一般被称为“作为义务的形式方法论”.形式的作为义务理论是由费尔巴哈提出，基于罪刑法定原则，他认为不作为犯成立的基本要素，作为义务的有无，是由法律、契约这样的刑法以外的事由作为根据加以判断的，这才是作为义务的产生根据。至于先行行为义务，他认为由于其在性质上是以事实上的各种关系为前提，因此不能成为作为义务的发生根据。以先行行为为作为义务根据之一的，是其后的同为古典学派的斯鸠贝尔（Stubel也译为休特贝尔）从生活的实际感觉及对法的感情中归结出的这一结论。在19世纪中叶不作为因果关系的争论过程中，先行行为作为义务的发生根据，则是基于一般理论的理解及刑法典上的意义。
形式的作为义务的探讨，其意义在于严格区分道德义务和法律义务，以阻止在实质性判断为借口下扩大对不作为犯的处罚范围，所以仍是有意义的。但是这种形式的探讨，由于只注重形式的列举，在说明处罚不作为犯的实质性根据上，则是欠缺的。因为从形式上探讨，并不能说明行为人尽管负有义务，但在不履行义务时何种情况下即可成立不作为犯。例如，遗弃行为，当不履行抚养、赡养义务时，是不是只能构成遗弃罪？因遗弃而引起死亡结果发生，如果有构成故意杀人罪的问题，则仅从负有作为义务这一点，也是无法正确解释为何构成故意杀人罪。自上世纪60年代始德国学者避开作为与不作为在构成要件上的差别，避开对传统的义务违反中规范形式的研究方法，以存在论的角度，从不作为与危害事实或者不作为者与被害者之间的特殊关系作为出发点，从实质上探讨不作为的作为义务的发生根据。这种探讨，被称为“作为义务的实质方法论”。
正因为“形式的作为义务的方法论”其意义在与防止对（不纯正）不作为犯处罚范围的扩大化有积极的意义，因此，无论对实质性探讨持何种意见（作为义务产生的实质根据是什么），也应该重视“形式的作为义务”.目前，理论上对形式作为义务产生范围共识有法律规定、职务业务、先行行为以及契约、合同可以产生作为义务，但是，依据维护公共秩序和社会公德是否也可以产生特定的作为义务，则有不同认识。有持肯定的观点，认为一定情况下可以产生特定的作为义务{7}，也有持具体分析的见解，认为作为义务的性质不同，有法律义务、道德义务、习惯上的义务，违反不同义务的责任不同，而公序良俗的义务是道德义务，违反其义务不能承担刑事上的责任。但如果是道德义务中包含这法律义务的，就可以产生作为义务问题{8}。从实质上看，两种观点并没有原则上的区别，后者也是承认“一定条件可以产生作为义务”。那么，何种条件可以产生作为义务？
我认为，如果因行为人自愿行为的主动介入，就可产生必须履行的特定义务。例如自愿将弃婴抱养的，就具有履行抚养义务，能够履行而不履行的，可以构成犯罪。再如，路遇车祸中受伤者，因同情心而引发的救助行为，救助中途在没有采取其他措施就放弃救助的，也可以构成不作为犯罪。原因均在于行为人行为的自愿而主动介入，已经阻断了其他消除危险威胁的途径，能够支配、控制事实因果流程而且具有了排他性。换言之，其介入的行为，成为排除其他救助的积极因素时，行为人就必须履行已经开始履行的义务，直至履行义务的条件消失（如车祸伤者死亡、如婴儿因先天性疾患最终死亡、或者因实施救护前自然条件恶劣而导致救护最佳时机丧失最终死亡），或者履行条件变更（如急救人员接手施救、婴儿需要被社会福利机构收养），或者义务履行完毕（送至救治地点、孩子长大成年），才能解除义务。
当然，因公共秩序和社会公德产生的作为义务，应该有所限制，不应将任何情况下公共秩序和社会公德都视为可以产生作为义务的根据。我认为，第一，必须是涉及人身安全的重大利益，且凭借己力（非指只是自己一个人之力）能够履行；第二，必须基于自愿而介入，至于介入的主观动机和意图，在所不问。例如，自愿介入赡养无子嗣的老人，是否为得到老人身后的房屋、财产，在所不问；第三，介入行为已经成为排除其他义务行为的积极因素，具有排他性。例如，发现火灾危险时，虽然自愿灭火，但非凭借己力就一定能实现消除火灾危险，其自愿介入的行为也不可能成为排除消防员执行灭火义务的积极因素而具有排他性，所以，在其放弃灭火时，不构成（不作为）放火罪。
这一从实质意义上考察作为义务根据的原理，也同样适用于不纯正不作为犯义务的理解。
不纯正不作为犯，是指以不作为行为构成刑法上规定的通常是以积极作为为构成要件的犯罪。与纯正不作为犯不同，因为纯正不作为犯刑法规定的行为形式就是不作为，作为义务，通常在相关的法律、法规中可以寻找到立法上的根据，认定以及处罚都不存在任何法理上的障碍，而不纯正不作为犯所触犯的法律条文，规定的行为形式是“作为”而非不作为。所以可以说不纯正不作为犯的不作为行为，处于“尚无法律明文规定”的情形。因此，处罚不纯正不作为犯，其作为义务产生的实质性根据，就成为颇有争议的问题。
不纯正不作为犯由于违反通常是作为犯的构成要件，其作为义务来源的实质性根据是什么？不纯正不作为的作为义务除个别情况在立法上有依据之外[3]，有没有立法上的根据，颇受质疑。又因为这一实质依据的意义还在于要从实质上判断不作为行为导致的危害结果是否符合构成要件。
我国学界，主要是借鉴而来所主张的“保证人说”。保证人说或保障人说，是由德国学者那古拉首先提出的，由麦兹格、威尔泽尔而展开。即把作为义务视为不作为构成要件符合性问题；认为由于依据作为义务，个人就成为有法律保证的使法益不受侵害的保证人，只有这样的保证人的不作为，才能与作为实现的构成要件具有同等价值，因而才可被认为符合构成要件。因此，保证人的地位即作为义务，不是违法性问题，而是构成要件符合性的问题，更是实行行为的问题。此后更进一步将保证人的作为义务限定为不作为范围的构成要件要素，认为不纯正不作为犯是需要具有保证人身份的真正身份犯。该说在德国是通说，在日本学界也有不少学者持赞同观点。也因为“保证人说”的核心在于解决不纯正不作为犯构成要件的符合性问题，而这一点目前是与我国犯罪构成理论的要求并不相悖，所以具有借鉴意义。
如何确定“保证人”地位？张明楷教授主张“一体说”的保证人学说，负有防止结果发生的特别义务的人称为“保证人”，其中防止结果发生的特别义务就是作为义务。即具有作为义务的人才是保证人，保证人就是作为义务人。当然，张明楷教授所说的保证人说，并不是只针对解决不纯正不作为犯构成要件符合性问题，其确定保证人范围以及作为义务履行可能性以及结果避免可能性的问题，同样是适合于全部不作为犯的认定。至于对不纯正不作为犯作为义务的实质根据，他认为是对结果发生原因的支配地位{1}。黎宏教授也表达出同样的主张：“从不作为和结果的关系中来研究作为义务的内容。因为，即便是在被害人对不作为人具有依存关系的场合，这种依存关系仍是建立在消除对被害人的利益侵害及其危险性，维持和发展这种利益的基础之上的。”{9}
从上述见解而言，即使在一般情况下不作为者与被害者之间通常具有某种特别的某种关系，但依据某种特别关系为作为义务的实质根据是不明确的，这不仅仅是这种特别关系的内涵、范围无法确定，而且，在实务中实际上成为案件判断有无作为义务的难点。例如对夫妻、恋人吵架，一方服毒、上吊要自杀，另一方对此漠然视之的案件，有的会基于是夫妻关系而具有救助义务不救助构成故意杀人罪来判决，有的基于是恋人关系而认为不具有救助义务而认定无罪，同时，相反的判决也存在。所以依据具有保证人地位而具有对危害结果发生具有排他性的支配、控制作用，无疑是确定作为义务有无实质根据的合理标准。根据学者们的见解，当居于保证人地位者在事实上具有能够支配和控制因果关系发展过程时，则具有实质上法律要求履行的作为义务；当居于保证人地位者对事实因果过程的支配、控制具有排他性时，具有实质上法律要求履行的作为义务；当居于保证人地位者开始对事实因果过程具有排他性支配、控制关系时，则具有实质上法律要求履行的作为义务。如果符合这样的要求而不履行作为义务，发生危害结果，或者有发生危害结果现实可能性的，因当时认为是符合构成要件的行为。最高法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条“行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别依照刑法第232条、第234条第2款的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚”的规定，无疑是对居于保证人地位作为义务的肯定，按照故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚的依据，也完全契合对结果发生具有支配、控制，具有排他性是具有实质性作为义务这一原理。依照这样的理解，对实务中夫妻、恋人吵架，一方服毒、上吊要自杀，另一方对此漠然视之的案件，在判决结论上，是完全可以得出一致性的意见的。
四、不纯正不作为犯作为义务来源范围之争
通常不纯正不作为的作为义务没有立法上的依据，需要从实质上理解作为义务的来源，所以，是争议最多的问题。其中，先行行为产生的义务，虽然从实质性的意义上给予了充分的肯定，但是，何种先行行为可以产生作为义务，仍然是有不同认识。
如陈兴良教授认为，先行行为只要足以产生危险，就可以成为作为义务的来源，所以，无论是否是违法行为、是否是有责任能力人的行为、作为行为还是不作为行为，均可以产生作为义务{8}。这种分析相对而言还是比较含蓄的，因为并没有直接指出能够成为作为义务来源的先行行为是否要求有犯罪的属性。张明楷教授则认为，只要先行行为制造了法益侵害的危险，都会成为作为义务的来源，因此，正当防卫行为、过失犯罪行为以及故意犯罪行为均可以产生作为义务。而且，对故意伤害被害人没有当场死亡，行为人不实施抢救义务而致使死亡结果发生的，构成故意杀人罪，应给予数罪并罚。特别是认为，故意犯罪行为之所以可以成为作为义务的来源，不仅有利于实现刑法的协调，而且有利于解决共同犯罪中的问题，以及有利于针对具体情况下的数罪并罚的解决{1}。也有学者持不同看法，认为先行行为引起的作为义务，应限制在过失导致他人生命处于危险状态的范围内，不宜扩大{10}。
的确，如果认为犯罪行为不能成为作为义务的来源，而一般违法行为甚至合法行为却可以成为作为义务的来源，似不公正。但是，如果说犯罪行为都可以成为作为义务的来源，特别是故意犯罪行为都可以成为作为义务的来源，则同样存在难以解释的问题。例如，故意伤害他人，在没有发生死亡结果之前，行为人就负有将被害人送到医院抢救的作为义务，如果不履行导致死亡的就构成故意杀人罪[4]。这样看来，故意伤害致人死亡的结果加重犯，就只限于伤害行为必须具有当场致人死亡的属性，而且是必须致人当场死亡，否则就构成故意杀人罪。那么，当行为具有这样的属性仍然实施的，是故意杀人还是故意伤害正确？当然，还不仅仅是故意伤害罪这一种犯罪存在这样令人困惑的问题，抢劫罪、强奸罪、绑架罪、拐卖妇女、儿童罪等，但凡是针对人身、财产侵犯而有结果加重规定的犯罪，是不是面临同样要求必须当场致人死亡，否则就构成故意杀人罪的问题？这样来理解，不仅将诸多原本应按照结果加重犯处罚的犯罪要排除在外，而且还应该适用数罪并罚，这就不得不问结果加重犯还有无规定的必要了。在我看来，故意伤害罪刑法的条款上解读不出既有“不得实施伤害他人之行为”的禁止规范内容，同时又派生出在伤害他人后“必须实施救助义务”命令规范的内容。如果认为所有的故意犯罪都可以视为先行行为，都可以成为作为义务的来源，无论从立法还是法理上都是解释不通的。
我认为，对这样恶性的针对人身的故意犯罪，法律有理由要求实施者还负有抢救被害人的作为义务。原本行为人就是以侵害人身法益为其行为内容的，现在又要赋予他履行保护已经侵害法益的作为义务，这样矛盾的立法期待，如果在一个刑法条款中都实现了，法理上是说不通的。即使个别在时间、地点等有点特殊的案件不排除可以由某种故意犯罪转化构成故意杀人罪的以外，如要从普遍意义上说，也不可能期待实施故意伤害行为的犯罪者在伤害他人之后都去实施抢救义务的行为。正因为没有期待可能性，如果将这样的义务赋予故意犯罪者，同样是强人所难。与其说期待他在犯罪后去实施抢救的作为义务，还不如说期待不去实施这样严重的故意犯罪更具合理性。当然进一步也可以说是期待所有的国民不去实施犯罪更具合理性。如此一来，只要是犯罪，都是违反了所期待的义务；如此一来所有犯罪都成了作为犯，那里还有不作为犯存在的余地？能得出这样的结论并不奇怪吧？
值得注意的是，2000年11月21日起施行的最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：“行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别依照刑法第232条、第234条第2款的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。”似乎又在印证犯罪的先行行为可以成为作为义务的来源。对此，应该看到，首先这是司法解释针对交通肇事的特别规定，并不具有示范的效用，并无授权可以扩张到其他犯罪适用的意思；其次，这一规定的先行行为是过失行为，当然，包括着已经构成交通肇事罪的行为和尚不构成犯罪的交通肇事的一般违法行为；再次，依据规定，是认为转化构成故意杀人罪或者故意伤害罪，并无要求并罚的内容。
我认为，不应将先行行为的作为义务无限制地扩张到所有犯罪中去。可以赞同将先行行为引起的作为义务，限制在无罪过行为以及过失导致他人生命、重大健康安全处于危险状态的范围内。这既可以包括一般违法行为，也包括达到构成犯罪标准的过失犯罪行为，以及无罪过行为引发事件中。例如过失致人重伤后，不救助放任死亡的，当然可以构成故意杀人罪。再如，交通事故的发生责任完全是被害人的严重违章造成的，驾驶人员即使无任何过错，也负有救护伤者的作为义务，如果逃逸不履行义务，同样是“交通肇事后逃逸”。
之所以这样界定其范围，是因为行为人原本就没有要侵害他人人身的意思，是因意外、过失导致被害人伤害结果，当然可以认为此时、此刻法律赋予其承担起救护被害人生命的作为义务，这与上述解释所要求的精神是一样的。如果能够履行而不履行作为义务，是可以构成侵犯人身的严重犯罪的。此外，能够视为先行行为并引起作为义务的故意犯罪行为，也应该这样去考察，即原本实施的是不涉及人的生命、重大的健康故意犯罪行为，在实施犯罪中意外或者过失导致他人生命、健康安全处于危险状态时，应该认为此时、此刻法律赋予其承担起救护被害人生命的作为义务，如果能够履行而不履行作为义务，是可以构成侵犯人身的严重犯罪的。从原理上说，两类情况下之所以能赋予其作为义务，与交通肇事后赋予行为人作为义务是同样的原理，区别仅在于交通肇事后的作为义务是法律明文规定的，后者的义务仍然需要从实质意义上加以判断和认定。当然不履行救助义务的不作为是否构成不作为犯罪，仍然是要根据不作为的条件衡量的，至于是否存在数罪的问题，应该以数罪以及并罚的标准来决定。
五、同时存在作为与不作为因素行为的争议
有的犯罪，在构成要件中既包含有作为的成份，也包含着不作为因素。例如《刑法》第202条规定的以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的行为构成抗税罪。其中，既包括作为的“暴力、威胁”行为，也具有拒不履行纳税义务的不作为行为。
对于这种情况下的危害行为形式应该如何解读，理论上有不同观点。有观点认为此种情况下的行为是一种混合类型，不能说是作为犯，也不能认为这种形式是不作为犯的独立类型{11}。换言之，既不好认定为是作为，也不好认定是不作为。也有学者明确指出，这种犯罪是不作为犯{12}，也有认为是作为与不作为的结合类型{13}，但实质上是作为行为{1}。
我认为，以前述作为与不作为区别的标准看，这种行为的前提，是具有法律要求履行的特定作为义务——纳税。首先，从行为违反的法律义务为标准来区别作为与不作为，当负有“不得为一定行为”而“为”时，符合法律义务的设定是“禁止”的条件，只能是作为；当法律义务要求的“必须为一定的行为”而“不为”时，符合法律义务的设定是“命令”条件“而不为”的标准，是“不作为”；同时，“不为”法律要求必须“为”的行为，而“为”其他行为，也是不作为。而这里“为”的“其他行为”应当是没有特别限制性，并不能排除实施的可以是“其他违法行为”.由此，在抗税罪中没有履行“法律要求为的”纳税义务，而是“为”了其他行为——实施了暴力、威胁行为。就其抗拒缴纳税款而言，这是以作为的方式对抗“法律要求为的”义务。
那么，抗税罪作为犯罪评价，是因没有履行纳税义务，还是抗拒履行义务的方式、方法？抗税罪的行为，从法律规定的解读应该是：不得以“暴力、威胁方法”抗拒缴纳税款，这是禁止性的规定，也是入罪的条件。换言之，负有纳税义务的人，如果是以暴力、威胁之外的行为抗拒纳税的，则不构成犯罪。例如当面撒泼，诬赖征税人员打人，辱骂征税人员等等。以这样的手段抗拒缴纳税款的，不可能构成抗税罪。也即法律禁止的是以暴力、威胁方式抗拒纳税之意。因为现实中不履行纳税义务的方式、方法很多，但不因不履行纳税义务都受刑法评价，只有采取法律不能容忍的较极端的方式、方法不履行纳税义务的，才会被规定为犯罪。再如逃避缴纳欠税罪，也同样存在为不履行纳税义务的不作为行为，也具有为逃避税务机关追缴而“采取转移或者隐匿财产的手段”的作为行为，造成致使税务机关无法追缴欠缴的税款的结果。但是，能够造成税务机关无法追缴欠缴税款的原因很多，但只有对“采取转移或者隐匿财产的手段”，致使税务机关无法追缴欠缴的税款的，才是法律所不能容忍的行为，需要以犯罪论处。就抗税罪而言，当采取法律不能容忍的“暴力、威胁抗拒”纳税时，才能评价为犯罪，因而，抗税罪也就是以作为的方式抗拒“命令”应当“为”的纳税义务。所以，抗税罪的行为形式是作为，而不是不作为。认为“抗税，其本质在于逃避纳税义务，就应当纳税而不纳而言，是不作为。至于在逃避纳税义务过程中采取的一些行为方式，并不重要，更不能把它与不作为并列。否则，就不存在纯正不作为犯了”{12}的认识，是值得商榷的。
张明楷教授认为，作为与不作为这种对立关系只是就一般意义而言，决不意味着一个犯罪中要么是作为要么是不作为，构成要件完全可能要求行为人以违反禁止性规范的行为方式（作为）实现不履行义务的效果（不作为）{1}。我赞同这种分析。而且，从各国、地区的刑法而言，“暴力、威胁”是为“作为”行为设置的构成要件的要素，如果说“不作为”也可以表现为实施“暴力、威胁”的手段，这在法理上是站不住脚的。当然，在上述认识结论的基础上，能否将该种形式规定的行为样态归结为“作为与不作为的结合”，仍然可以继续讨论。
六、“持有”的法律属性之争
法律上的“持有”，是指行为人对特定物品具有在事实上或者法律上的控制、支配关系（状态）。在英美法系的立法中，持有型的犯罪规定的比较多，但在大陆法系中，原本对行为属性的认识只分为“作为”与“不作为”两种类型。我国刑法自1990年12月28日《关于禁毒的决定》第一次规定了“持有”犯罪——非法持有毒品罪后，立法中又不断增补了这种类型犯罪的规定。如非法持有枪支、弹药罪，持有、使用假币罪、非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪、非法持有毒品罪、非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪、巨额财产来源不明罪等等。至于对“持有型”犯罪行为属性属于作为、不作为，抑或是一种独立的行为形态，在我国理论上认识不一。
一是作为说，认为法律规定这类犯罪，旨在禁止行为人取得某种物品，因此违反的是禁止性规范，所以是作为{1}；二是不作为说，认为法律规定该种犯罪，旨在命令持有者将特定物品上缴给有权管理机关，以消灭对特定物品的持有状态，如果违反这一义务而不上缴，及构成禁止的不作为{14}；三是择一说，认为持有有时是作为，有时应评价为不作为，至于如何评价要视具体情况而定{15}；四是独立行为说，认为持有具有不同于作为、不作为的独特特征，既不同于作为的“动”，又不同于不作为的“静”，是动静结合的特征，作为与不作为并非A与非A的关系，将持有使之成为作为与不作为并列的第三种行为方式是可以成立，并不违反逻辑规则{16}。
张明楷教授持“持有”是作为的观点，其理由主要是：持有既然是指对物品的实力支配、控制，则难以再用不作为来解释；刑法禁止持有，是禁止利用特定物品侵害法益，而不是命令上缴特定物品；作为的实质是实施法律禁止的行为，不作为的实质是实施没有履行应当履行的积极义务，但无论作为还是不作为，除了构成要件包括由多重单一行为的情况可以既违反禁止性规范和命令性规范外，构成要件单一性结构的持有，要么违反禁止性规范，要么命令性规范；将持有视为独立的行为方式，则意味着不仅要考察作为方面，也要考察不作为方面的犯罪条件，而且，既然持有是单一行为，当能认定为作为时，就没有必要再讨论是否不作为，更何况查寻其作为义务来源并非易事，甚至是不可能完成的任务{1}。
我赞同张明楷教授的见解，并作如下补充认识。
刑法对持有型犯罪的规定，是为了取缔行为人对特定物品的支配、控制的状态，这是没有错误的，但是，值得思索是由“谁”负有取缔的义务。应该肯定持有型犯罪，是由于违反法律对禁止持有的特定物品而持有的一种状态。所谓违反法律持有，是指无法律依据而持有，如毒品、枪支、假币等等。其次，“持有”强调的是对物品的支配、控制，而与对特定物品是否“所有”无关[5]，法律禁止的是“不得无法律依据”而“持有”。再次，“持有”只能通过“作为”获得，而获得的“作为”在法律没有规定为犯罪的情况下，属于“不可罚的事前行为”，例如拾得枪支、假币。如刑法规定处罚“获得”的行为，如因盗窃而持有，则“持有状态”是“获得”行为的当然结果，属于“事后不可罚”只能论其盗窃行为。所以，不可只因“获得”行为，就一定受刑法评价。最后，对违反刑法禁止持有而造成“持有状态”消灭的义务，是由国家有权机关，包括司法机关在内，代表国家行使“公权力”的行为，而非由无期待可能性的当事者自己履行的义务。例如，农民工持有的假币来源于劳动所得，而发放的单位、企业的领导（包括国家的金融机构）不会因支付是假币而承担赔偿责任，法律有什么理由可以期待当事者主动上缴假币，或者销毁假币？
如是，第一，消灭该种状态的义务是国家有权机关，包括司法机关的权力行为，持有者不负有消灭的作为义务，故“持有”与“不作为”无关；第二，在查证“获得”行为本身构成其他犯罪的情况下，与“持有犯罪”无关；第三，查明“获得”行为本身不构成犯罪，或者无法查清获得的来源，包括即使不能排除是通过其他违法或犯罪行为而获得时，持有才能构成相应的持有型犯罪。所以，法律否定评价“持有状态”的重心并不在“状态”本身，而是“获得”的行为，而获得行为，无疑只能是“作为”.故“持有”既不是第三种行为方式，更不可能是不作为。
【作者简介】
林亚刚，武汉大学法学院教授，博士生导师，研究方向：刑法学、犯罪学。
【注释】
[1]这里有必要说明的是，张明楷教授也指出我国刑法分则的一些条文实际上规定了预备行为。参见张明楷著：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第319页注释。
[2]可以参考不同学者对犯罪未遂“着手实行”具体分析的事实把握，如张明楷教授著：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第319页。
[3]例如《交通安全法》第70条规定：“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门”，就是追究交通肇事后“逃逸致人死亡”不作为义务来源的法律依据。
[4]张明楷教授表达了这样的认识。参见张明楷著：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第157页。
[5]有必要指出，对特定物品的非法持有，是可以从物权法对物的直接支配和排他的权利来解释，但是不可不分对象地以物权中的“所有权”来解释其中的某些持有行为，例如“毒品”。
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