劳动争议中社会保险若干疑难法律问题研究
在笔者处理的大量劳动争议案件中，涉及到社会保险的占有相当大的比例，争议的主要问题包括：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，用人单位与劳动者签订放弃社会保险或由自行缴纳社会保险的协议，社会保险争议是否属于劳动争议的受案范围等，尽管我国《劳动法》、《劳动合同法》都规定劳动者享有社会保险的权利，用人单位应依法为劳动者缴纳社会保险，但由于对法律法规对社会保险的规定过于笼统，甚至对相关问题根本就没有规定，导致法律实践中劳动争议仲裁委员会、人民法院以及人民法院内部的裁判尺度不一致，使许多劳动者和用人单位无所适从。笔者下面根据我国劳动法律法规的规定，并结合本人在处理劳动争议的实践经验，就社会保险的相关法律问题进行简单的分析和总结：
一、 社会保险的法律强制性
社会保险属于国家社会保障体系的一个重要组成部分，是国家通过立法强制用人单位和劳动者根据法律规定共同向国家缴纳一定比例的资金，建立社会保险基金，待劳动者出现年老、疾病、失业、死亡、工伤、生育等情况下，由国家给予必要的补偿和救助，形成劳动者老有所养，病有所医的社会保障制度，为社会的稳定和国家的改革提供有力的支持和保障。正是社会保险所具有的这种社会保障作用决定了缴纳社会保险建立社会保障基金，既是劳动者的权利，同时也是劳动者和用人单位的法定义务，双方不能通过约定，对社会保险的缴纳作出变更。《中华人民共和国劳动法》第72条规定：“ 用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《社会保险费征缴暂行条例》第4条规定：“缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。”并且明确规定了用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的法律责任。因此，社会保险具有法律强制性，用人单位和劳动者必须按照法律规定的比例进行缴纳。
二、 北京市劳动者依法享受社会保险的种类及其缴纳标准、缴纳比例
《中华人民共和国劳动法》第73条：劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。“的规定，我国劳动者目前享有的社会保险种类主要包括：养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险五种。需要注意的是，用人单位和劳动者对这五种社会保险承担的缴纳比例是不同的，是由各个省、自治区、直辖市根据本地的具体情况制定的，故本文讨论的缴纳比例是以北京市的标准为例的：
（一）北京市养老保险
1、城镇职工养老保险
（1）参保范围：北京市内的企业和与之形成劳动关系的城镇职工，城镇个体工商户和灵活就业人员。
（2）参保基数：城镇职工以本人上一年度月平均工资为缴费基数，但城镇职工的上一年度月平均工资低于北京市上一年度职工月平均工资60%的，应按北京市上一年度职工月平均工资的60%作为缴费基数；城镇职工的上一年度月平均工资高于北京市上一年度职工月平均工资300%的，应以北京市上一年度职工月平均工资300%为基数缴纳，超过部分作为缴费基数。举例说明：以北京市2008年缴费基数为例，某甲2007年的月平均工资为1500元，2007年的城镇职工的月平均工资为3322元，3322×60%=1993元，由于某甲的月平均工资低于北京市月平均工资的60%，某甲应缴纳的工资基数为1993元。
（3）缴费主体及比例：用人单位按照缴费基数20%的比例缴纳，缴纳数额存入社保基础养老金账户；劳动者按照缴费基数的8%缴纳，缴纳数额存入个人账户，但存入个人账户的养老金不得提前支取。
（4）特殊城镇人员的参保：城镇个体工商户和灵活就业人员以本市上一年度职工月平均工资作为缴费基数，按照20%的比例缴纳基本养老保险费，其中8%计入个人账户。
（5）养老保险的缴费年限及未满年限的后果：劳动者缴纳养老保险年限累计满15年的，退休后可以领取养老金；累计缴纳年限不满15年的，不发放基础养老金，将个人账户储存额一次性支付给本人，同时发给一次性养老补偿金，终止基本养老保险关系。
（6）养老保险金的数额：劳动者的退休金数额=基础养老金+个人账户养老金 基础养老金=（参保人员退休时当地上年度在岗职工月平均工资＋本人指数化月平均缴费工资）÷2×缴费年限×1% 个人养老金=个人养老金账户数额÷计发月数
2、北京市农民工养老保险缴纳
北京市农民工缴纳养老保险按北京市上一年职工月最低工资标准为缴纳基数，单位缴纳20%，个人缴纳8%，但农民工的养老保险目前无法进行跨地区转移。
（二）北京市医疗保险
1、北京市城镇职工医疗保险
（1）参保范围：北京市内的企业和与之形成劳动关系的城镇职工
（2）参保基数：城镇职工以本人上一年度月平均工资为缴费基数，但城镇职工的上一年度月平均工资低于北京市上一年度职工月平均工资60%的，应按北京市上一年度职工月平均工资的60%作为缴费基数；城镇职工的上一年度月平均工资高于北京市上一年度职工月平均工资300%的，应以北京市上一年度职工月平均工资300%为基数缴纳，超过部分作为缴费基数。无法确定职工本人上一年月平均工资的，以上一年本市职工月平均工资为缴费工资基数，缴纳基本医疗保险费。举例说明：以北京市2008年缴费基数为例，某甲2007年的月平均工资为1500元，2007年的城镇职工的月平均工资为3322元，3322×60%=1993元，由于某甲的月平均工资低于北京市月平均工资的60%，某甲应缴纳的工资基数为1993元。
（3）缴费主体及比例：劳动者按照缴费基数的2%缴纳，缴纳数额存入个人医疗保险账户；用人单位按照缴费基数9%的比例缴纳，缴纳数额部分存入社保医疗统筹基金账户，部分存入个人账户，用人单位缴纳的基本医疗保险费的一部分按照下列标准划入个人账户：（一）不满35周岁的职工按本人月缴费工资基数的0.8%划入个人账户；（二）35周岁以上不满45周岁的职工按本人月缴费工资基数的1%划入个人账户；（三）45周岁以上的职工按本人月缴费工资基数的2%划入个人账户；（四）不满70周岁的退休人员按上一年本市职工月平均工资的4.3%划入个人账户；（五）70周岁以上的退休人员按上一年本市职工月平均工资的4.8%划入个人账户。注：除了基本医疗保险外，北京市还建立了大额医疗费用互助资金，该基金由用人单位和个人共同缴纳。用人单位按全部职工缴费工资基数之和的1%缴纳，职工和退休人员个人按每月3元缴纳。大额医疗费用互助资金在每月缴纳基本医疗保险费时一并缴纳。
（4）基本医疗保险的缴费年限及未满年限的后果：劳动者缴纳医疗保险累计达到男满25年，女满20年的，可以在退休后享受医疗保险待遇。缴纳基本医疗保险费不满前述规定年限的，分为两种情况：第一种是，在2001年4月1日前参加工作，2001年3月31日后退休的，缴费年限不足的，由本人一次性补足应当由用人单位和个人缴纳的基本医疗保险费后，享受退休人员的基本医疗保险待遇。第二种是，2001年3月31日以后参加工作的职工，退休时累计缴纳基本医疗保险费不足规定年限的，其个人账户余额退还本人，不再享受基本医疗保险待遇。
（5）基本医疗保险的起付标准及待遇：个人医保账户内的金额，由个人支配用于支付下例费用：门诊、急诊的医疗费用，支付在定点零售药店购药的费用，以及基本医疗保险统筹基金起付标准一下的费用。超过基本医疗保险统筹基金起付标准，按照比例应当由个人负担的医疗费用。基本医疗保险统筹基金主要支付职工住院期间的医疗费用，基本医疗保险统筹基金的起付标准一般按北京市上一年本市职工平均工资的10%左右确定。个人在一个年度内第二次以及以后住院发生的医疗费用，基本医疗保险统筹基金支付的起付标准按上一年本市职工平均工资的5%左右确定。但基本医疗保险统筹基金在一个年度内支付职工和退休人员的医疗费用累计最高支付限额按上一年本市职工平均工资的4倍左右确定。基金与个人承担的比例根据医疗费用的不同数额具体计算。注：大额医疗费用互助资金主要用于支付职工的门诊、急诊医疗费用。
2、农民工的基本医疗
外地农民工参加本市基本医疗保险，由用人单位缴纳基本医疗保险费，外地农民工个人不缴费。用人单位以上一年本市职工月平均工资60%为基数、按2％的比例按月缴纳基本医疗保险费，其中1.8%划入基本医疗保险统筹基金，0.2%划入大额医疗互助资金。按本办法缴费，外地农民工不建个人账户，不计缴费年限，缴费当期享受相关待遇。
（三）北京市工伤保险
1、北京市城镇职工工伤保险
（1）参保范围：北京市内的各类企业、有雇工的个体工商户与之形成劳动关系的劳动者
（2）缴费主体及比例：由社保经办机构根据用人单位《企业法人营业执照》或者《营业执照》登记的经营范围，按照不同行业类别的行业基准费率，确定用人单位的缴费费率，并根据劳动者的月工资数额乘以缴费费率确定缴费数额。工伤保险的费用全部由用人单位承担，劳动者不承担工伤保险费用。
（3）工伤保险待遇：发生工伤后，劳动者应当享受的工伤待遇，根据《工伤保险条例》和《北京市实施工伤条例办法》规定的待遇执行。
2、北京市农民工的工伤保险
外地农民工参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，个人不缴费。用人单位应以外地农民工上年度月平均工资为缴费工资基数。外地农民工务工时间不足12个月的，按实际务工时间计算月平均工资；新招用的外地农民工以本人第一个月工资作为当年缴费工资基数。 外地农民工缴费工资基数低于上一年本市职工平均工资60%的，以上一年本市职工平均工资的60%作为缴费工资基数；高于上一年本市职工平均工资300%的，以上一年本市职工平均工资的300%作为缴费工资基数。
（四）北京市失业保险
1、北京市城镇职工失业保险
（1）参保范围：国有企业、城镇集体企业、股份制企业及各类联营企业、外商投资企业和港、澳、台商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业和与之形成劳动关系的劳动者。
（2）参保基数：劳动者按照以本人上年度月平均工资为缴费基数，企业以上年职工月平均工资总额为缴费基数，外资企业以中方职工上年职工月平均工资总额为缴费基数。
（3）参保账户：企业和劳动者缴纳的数额全部存入失业保险基金账户。
（4）缴费主体及比例：劳动者按本人上年月平均工资的0.5%缴纳，用人单位按照上年职工月平均工资总额（外资按中方职工上年月平均工资总额）的1.5%缴纳。
（5）失业保险的缴费年限：用已办理失业登记，并有求职要求的者本人已按规定履行缴费义务满1年的，非因本人意愿中断就业的，且已办理失业登记，并有求职要求的，劳动者自失业登记之日，可以享受失业保险待遇。
（6）失业保险待遇：a、失业人员可以领取失业保险金。失业保险金的数额，根据失业人员失业前累计缴费时间确定：（一）累计缴费时间1年以上不满2年的，可以领取3个月失业保险金；（二）累计缴费时间2年以上不满3年的，可以领取6个月失业保险金；（三）累计缴费时间3年以上不满4年的，可以领取9个月失业保险金；（四）累计缴费时间4年以上不满5年的，可以领取12个月失业保险金；（五）累计缴费时间5年以上的，按每满一年增发一个月失业保险金的办法计算，确定增发的月数。领取失业保险金的期限最长不得超过24个月。
b、失业人员可以领取医疗补助金。失业人员在领取失业保险金期间，患病（不含因打架斗殴或交通事故等行为致伤、致残的）到社会保险经办机构指定的医院就诊的，可以补助本人应领取失业保险金总额60％至80％的医疗补助金。
（7）失业保险金的数额：按照低于本市最低工资标准、高于城市居民最低生活保障标准的原则，结合北京市经济发展状况及居民生活水平等因素，确定失业保险金的数额。
2、北京市农民工失业保险
（1）缴费比例：农民工的失业保险，全部由用人单位缴纳，农民工个人不缴纳社会保险。（2）失业保险待遇：农民合同制工人，劳动合同期满未续订或者提前解除劳动合同的，由社会保险经办机构根据用人单位为其连续缴费的时间，对其支付一次性生活补助，每满1年发给1个月生活补助，最长不得超过12个月。其标准由市劳动保障行政部门会同财政部门提出，报市人民政府批准并公布后执行。
（五）北京市生育保险 （1）参保范围：北京市内的各类企业和与之形成劳动关系的具有北京市常住户口的职工。
（2）参保基数：用人单位按照缴费总基数的0.8％缴纳生育保险费。企业缴费总基数为本企业符合条件的职工缴费基数之和。职工缴费基数按照本人上一年月平均工资计算；低于上一年本市职工月平均工资60％的，按照上一年本市职工月平均工资的60％计算；高于上一年本市职工月平均工资3倍以上的，按照上一年本市职工月平均工资的3倍计算；本人上一年月平均工资无法确定的，按照上一年本市职工月平均工资计算。
（3）缴费主体及比例：企业按照其缴费总基数的0.8％按月缴纳生育保险费，劳动者个人不缴纳生育保险费用。
（4）生育保险待遇：符合条件的劳动者，可以享受生育津贴（生育津贴按照女职工本人生育当月的缴费基数除以30再乘以产假天数计算）；生育医疗费用；计划生育手术医疗费用等保险待遇。
三、用人单位未为劳动者缴纳社会保险的法律后果
根据《中华人民共和国劳动法》第73条和《社会保险征缴暂行条例》第4条的规定，用人单位和劳动者必须按时足额缴纳社会保险。因此，用人单位未依法缴纳社会保险的情形，既包括用人单位未为劳动者缴纳任何社会保险，也应包括用人单位未足额为劳动者缴纳各种社会保险，实践中主要是，用人单位拒不按照劳动者上年度月平均工资数额缴纳社会保险，而是按照当地社会保险的最低缴费标准为劳动者缴纳社会保险。当用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险时，劳动者是否可以行使随时解除劳动合同的权利，并能否主张经济补偿金，这里应分区间进行讨论：
第一个区间：在2008年1月1日之前，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同，但不能取得经济补偿金。在《劳动合同法》颁布实施之前，我国《劳动法》并未就用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险时，劳动者是否可以随时解除劳动合同有明确规定，《劳动法》只是在该法第32条第3款规定：用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同，但这里的未依法提供劳动条件是否包括未依法为劳动者缴纳社会保险的情形，法律并未明确规定。但笔者认为，这里的劳动条件，应当包括劳动合同约定的缴纳社会保险的情形。《北京市劳动合同规定》35条的规定实际也印证了笔者的观点，该条规定：有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同，用人单位应当支付劳动者相应的劳动报酬并依法缴纳社会保险费：（四）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的。因此，在《劳动合同法》实施之前，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同，并可以要求用人单位支付劳动者劳动报酬，并依法为劳动者缴纳社会保险费用。
第二个区间：在2008年1月1日之后，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同，并可取得经济补偿金。《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。同时，《劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。因此劳动者在2008年1月1日以后，因用人单位未依法为其缴纳社会保险而解除劳动合同的，劳动者可以要求经济补偿金，但经济补偿金的补偿年限应自2008年1月1日开始计算。经济补偿金的支付标准为：按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。这里所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。注：这里法律规定了劳动者解除劳动合同时的通知义务，但并未要求劳动者必须书面通知，劳动者也可以口头通知用人单位，但应注意保留证据。
四、劳动者与用人单位因缴纳社会保险发生的纠纷，是否属于劳动争议
根据我国劳动法律法规的规定，用人单位为劳动者缴纳社会保险是劳动者的一项基本劳动权利，而且一般也是劳动合同明确约定的用人单位的义务，因社会保险发生的争议，是否属于劳动争议，我国法律也是作出了相应规定的，《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第二条规定：本条例适用于中华人民共和国境内的企业与职工之间的下列劳动争议：（二）因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议；另外，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定：中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；但由于上述法律并未明确规定因社会保险发生的什么争议，属于劳动争议，导致实践中产生了很大的分歧。
实践中，劳动者与用人单位因缴纳社会保险发生的纠纷，主要有两种，一种是，劳动者要求用人单位支付社会保险待遇的。另一种是，用人单位未为劳动者缴纳社会保险，要求用人单位为其缴纳社会保险的。对于上述两种情况是否属于劳动争议的范畴，是否受仲裁前置程序的制约，笔者下面将分开讨论：
第一种情况即劳动者要求用人单位支付社会保险待遇的，实践中基本上均按劳动争议处理，而且也有相关的法律依据。我国《劳动法》明确规定，劳动者依法享有各种社会保险待遇，我国《工伤保险条例》第60条规定：用人单位未依法为劳动者缴纳工伤保险的，劳动者发生工伤后，由用人单位按照工伤保险项目向劳动者支付保险待遇。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释一》第1条规定，劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷，应属于劳动纠纷。《劳动争议仲裁调解法》第2条第5款，也将工伤医疗费用纳入了劳动争议的范围。 实践中各地劳动仲裁委、法院对要求支付社会保险待遇的做法也基本上是按劳动争议处理的。例如：1、《北京高院民一庭关于企业与职工因社会保险缴纳发生争议的受理问题》的复函中，规定除劳动者与用人单位缴纳社会保险的争议外，其他因社会保险发生的争议，应按劳动争议受理。2、《广东高院、广东仲裁委关于适用劳动调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见》第二条规定：下列争议，应作为劳动争议处理：（二）劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其损失为由，要求用人单位支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的；（三）劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由，要求用人单位承担工伤待遇损失的。3、《江苏高院关于审理劳动争议若干问题的意见》第3条规定：下列情形属于劳动争议：（1）用人单位在缴纳社会保险费用时降低职工工资标准，导致职工退休以后不能足额领取保险金，退休职工与原用人单位之间因追索不足部分的养老金、医疗费等引起的争议；（2）用人单位未纳入社会统筹保险的事实劳动关系的职工与用人单位为缴纳社会保险费发生的争议。因此，劳动者要求支付社会保险待遇的，应属于劳动争议的范畴。
第二种情况用人单位未为劳动者缴纳社会保险，要求用人单位为其缴纳社会保险的纠纷，实践中基本上认为不属于劳动争议，一般不予受理。 对于劳动者要求用人单位缴纳社会保险的纠纷，是否属于劳动争议，虽然理论上存有争议，但实践中做法基本还是比较统一的，一般是不予受理。不予受理的主要依据是：《劳动法》第100条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”《社会保险费征缴暂行条例》第13条规定：“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保险行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。” 因此，各地法院根据上述规定认为，社会保险的征缴应属于行政机关的行政职责，司法权不应对社会保险的征缴进行处理，否则，有司法干预行政的越权嫌疑。
各地法院的实践做法：1、2004年北京高院民一庭在对劳动争议案件的总结报告中指出：根据国务院1999年颁布的《社会保险费征缴条例》，并参照劳动和社会保障部2001年发布的《社会保险基金监督举报工作管理办法》、《社会保险基金行政监督办法》、《社会保险行政争议处理办法》的有关规定，对于用人单位整体未上“三险”，职工要求处理社会保险问题的，应告之由劳动监察部门处理，法院不予受理；职工对社会保险基数有意见要求处理的，应告之由社保中心核对，法院不予受理；其他因社会保险产生的纠纷，法院应予受理。2、安徽省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》（试行）中第三条规定：依法律、行政法规、政策规定用人单位必须为劳动者办理社会保险而未予办理，或用人单位拖欠应缴的社会保险费用，劳动者为此起诉的，不予受理。因此，对劳动者要求缴纳社会保险的，仲裁委和法院一般是不予受理的。但需要注意的是，根据2005年北京高院民一庭关于《新时期北京市劳动争议的审判情况与对策》的报告中指出：对企业不上或拖欠三险属企业内普遍情况的，由劳动行政部门处理；对企业不上或拖欠个别职工三险的，法院应发挥司法监督的职能，对此类案件应当受理。因此，在北京，企业整体上了社会保险，但未给个别职工缴纳社会保险的，法院是可以受理的。
五、用人单位未给个别劳动者缴纳社会保险发生的劳动争议，不受仲裁时效的限制（限于北京）
社会保险作为一种强制性保险，其目的在于国家通过强制用人单位和劳动者缴纳社会保险，使劳动者在年老、患病等情形下能获得相应的物质保障，建立社会保障体系，通过社会保险将用人单位的责任转移给社会，降低用人单位的风险。因此，缴纳社会保险，既是劳动者的一项权利，同时也是劳动者的一项基本义务，而对于用人单位而言则是用人单位必须履行的义务。社会保险的强制性性质，使其不同于用人单位基于劳动合同约定向劳动者履行一般义务的行为，缴纳社会保险是用人单位和劳动者的法定义务，其不应受劳动争议仲裁时效的限制。
