本案用人单位解除劳动合同是否合法
【案情】
　　2012年5月16日，原告何某与被告某公司签订了为期三年的劳动合同。合同就何某违反劳动纪律和规章制度，公司可以解除合同且承担任何违约金和经济补偿金的情形等做了约定。同年8月1日，被告公司职工代表大会通过修订《考勤管理制度》和《员工奖惩制度》的决议并于当月实施。同年11月，何某存在擅自离岗、旷工、迟到、早退、违规上网行为，符合《考勤管理制度》和《员工奖惩制度》解除劳动合同的条件，但尚未达到劳动合同约定的解除条件。2012年11月21日，被告公司向原告何某出具解除劳动关系通知书。2013年1月22日原告何某向巴南仲裁委申请仲裁被告公司支付赔偿金28333元等，该委81号裁决书驳回原告何某此项请求。为此，何某起诉至法院要求被告公司支付赔偿金28333元等。
　　【分歧】
　　针对本案被告公司解除与何某的劳动合同是否应支付赔偿金，审理中有两种观点：第一种观点认为公司职工代表大会通过修订的《考勤管理制度》和《员工奖惩制度》后，何某确实严重违反了上述规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“劳动合同法”）第三十九条第二款之规定，公司解除劳动合同符合法律规定，无需赔偿；第二种观点认为根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第16条规定，用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。在未达到劳动合同约定解除合同情形下，公司属单方解除劳动合同，应支付何某赔偿金。
　　【评析】
　　我国劳动合同法第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度……用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”该法第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的……”最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第16条规定：“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持 。”

　　本案中，何某擅自离岗、旷工、迟到、早退、违规上网行为确已严重违反被告公司新修订的规章制度，但尚未满足双方劳动合同约定解除条件。公司以何某违反企业规章制度为由解除劳动合同而不同意赔偿，何某要求被告公司根据劳动合同的约定支付赔偿金，实质是劳动合同与企业规章制度适用问题。何某主动要求适用优先适用劳动合同，符合司法解释的规定，且双方无特别约定，其主张应予支持，故笔者同意观点二。

　　企业规章制度与劳动合同约定相冲突时，处理中应把握三个方面：

　　1、劳动合同优先适用的前提是无特别约定。如果用人单位在与劳动者签订合同时已经做了特别约定，就应按约定处理。例如将规章制度内容合同条款化，在签订劳动合同时，约定将企业规章制度作为合同的附件与劳动合同具有同等效力，当以后修改规章制度，出现与规章制度不一致的，以规章制度内容为准。

　　2、劳动者享有优先选择权。用人单位规章制度与劳动合同约定不一致时，劳动者可以根据自己的情况，做出最有利于自己的选择，法院的判断标准是“劳动者的请求”，如果劳动者没有主动要求，则法院应依照相关的法律规定处理，不会当然适用劳动合同的约定。

　　3、修改和制定规章制度应当严格依照法定程序。法院在对因是否遵守企业规章制度引发的劳动争议纠纷的审判时应严格审核企业制定和修改规章制度时是否已经依法履行一系列法定程序，缺失其中某些环节的，其新修订的规章制度不应产生法律效力，已经履行法定程序的举证责任应由用人单位承担。