【案例：该合同能否主张解除？ 】
【案情】番禺区某村委会与该村村民陈某于2005年8月1日签订一联营合同，合同约定：该村委会与陈某联合办一木竹工艺品加工厂。该村委会以集体所有的10亩荒地的使用权出资，陈某出资10万元。联营企业具体筹办及经营事宜由陈某全权负责，该村委会助配合。不论盈亏，由陈某每年支付给该村委会红利1万元，于每年的8月1日前付清。合同约定合伙期限为五年。合同签定的当日，陈某支付了2005年至2006年的红利1万元给该村委会。之后，双方在县有关部门办理了村集体土地使用审批手续。其后，陈某在合同约定的该10亩荒地上开垦并栽种果树，村委会得知后多次通知其停止栽种，并要求其马上筹备建立工厂，但陈某仍然继续栽种，期间陈某未支付2006年至2007年的红利1万元。2007年9月该村委会起诉要求：一、与陈某解除联营合同;二、陈某支付2006年至2007年的红利1万元，三、赔偿损失1万元。陈某在诉讼中提出反诉，同意解除合同，但要求村委会返还已支付的2006年红利1万元。
【分歧】该案有三种意见。
第一，该联营合同违反《土地管理法》的规定，因此无效。合同双方应当相互返还财产，无过错方对过错方享受损害赔偿请求权。
第二，该联营合同有效，该村委会可以解除合同，要求陈某支付2006年至2007年度的红利1万元，同时享受损害请求赔偿权。
第三，该联营合同有效，村委会可以解除合同，同时还享受损害赔偿请求权，但应返还2005年至2006年度的红利1万元。
【分析】广州朱俊凯律师同意第三种意见。该案有三个问题需要解决。第一，合同是否有效?第二，若合同有效，该村委会是否享受合同法定解除权?第三，若合同有效，该村委会同时享受法定合同解除权，合同解除后是否具有溯及力?
第一、该合同合法有效。合同有效的要件一般为主体合格、意思表示真实、内容合法。村委会与陈某在民事活动中系平等主体，可以依法签订民事合同，双方的意思表示也是真实的，双方约定的合同内容即以村委会集体所有的10亩荒地的使用权出资办厂是否合法?按照《土地管理法》第四十三条的规定：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地;但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。双方约定的木竹工艺品厂是否属于乡镇企业?按照《乡镇企业法》中的规定，“乡镇企业是指农村集体经济组织或者农民投资为主，在乡镇(包括所辖村)举办的承担支援农业义务的各类企业”。因此，双方约定以村委会集体所有的10亩荒地的使用权出资办厂并没有违反法律的规定，该合同合法有效。
第二、该村委会享受合同法定解除权。依照《合同法》第九十四条的规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;……。本案中，陈某迟迟不履行工厂筹备事宜，在集体所有土地上栽种果树，并经多次催告后仍不停止违约行为，其属于根本违约行为，已致使合同目的不能实现。因此村委会享有合同的法定解除权。
第三、按照《合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。该条规定肯定了合同解除可以与损害赔偿请求权并存，但对于合同有无溯及力并没有做出明确的规定。学界目前有两种观点，一是过去的通说即无溯及力，二是有溯及力。我们认为，应该从保护未违约方的利益，结合合同的性质及履行情况予以判断有无溯及力。本案应该采用有溯及力一说，因为本案村委会已经以土地出资做出了履行，但违约方表现为不履行，这样如果赋予合同解除有溯及力将使守约方取回已做出的履行即已出资的土地，对守约方显然是有利的。
