司考国际法辅导：无法查明外国法的解决办法
发布日期：2014-02-11 文章来源：互联网
在一国法院依本国的冲突规范的指定应适用外国法的情况下，如法官无法查明该外国法，当事人也不能举证该外国法时，各国的理论和实践基本上采取如下解决办法：
第一，以内国法取而代之。这是大多数国家所采取的办法、例如，1978年《奥地利联邦国际私法法规》第4条第2款规定：如经充分努力，在适当时期内外国法仍不能查明时，应适用奥地利法。至于以内国法取而代之的理由，则有种种不同的解释。有的认为在外国法无法证明的情况下，可以推定外国法与内国法相同。例如，美国法院在实践中主张，当事人不能证明外国法时，推定外国法与美国法相同，但这种推定仅限于普通法系国家的法律，诸如英国、加拿大和澳大利亚等国家的法律。除此之外，有的认为在外国法无法证明时，当事人就放弃了适用外国法的权利，对适用内国法表示了默认。有的认为在外国法无法确定时，内国法是惟一可以适用的法律，也是法官最为熟悉的法律。还有的认为，除非在某种情况下取而代之适用内国法并非妥当外，适用内国法是比单纯驳回当事人的请求更好的一种解决办法。
第二，驳回当事人的诉讼请求或抗辩。例如，《德国民事诉讼法典》第293条规定，德国法院依职权确定外国法的内容，但也有权要求当事人双方提供有关外国法的证据，如果负责提供有关外国法证据的一方提供不出证据，法院则以证据不足驳回其诉讼请求或抗辩-在美国的司法实践中，如前所述，在外国法为普通法系国家的法律且不能被当事人证明时，法院推定外国法与美国法相同并适用美国法。但是，在外国法为非普通法系国家的法律且不能被当事人征明时。法院就会认为其诉讼请求或抗辩无根据而予以驳回或不加采纳，采取这种做法的理由是：适用某一外国法是内国冲突规范的指定，这意味着不允许适用其他法律来代替；此外，若外国法的内容无从知悉。如同当事人不能证明其请求原因事实或其抗辩事实的情形一样，法院得认为原告的诉讼请求或被告的抗辩无根据，而予以驳回。
第三，适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律本文
德国曾有判例采取这种做法。在该案例中，一个厄瓜多尔人依其父亲的遗嘱被剥夺了他对其父亲遗产的保留份的权利，为此而发生争议。当时，第一次世界大战刚刚结束，无法得到《厄瓜多尔民法典》。但是，法院知道，《厄尔多尔民法典》是以《智利民法典》为标本的，认为适用同《厄瓜多尔民法典》相似的《智利民法典》比适用法院地法（即德国法）似乎更接近于正确的解决方法，，日本也有判例采取这种做法。东京家庭裁判所昭和38年6月13日关于养子关系认可申请一案判决要点指出：被指定的外国法内容不明时，应依据《日本法例》关于准据法指定的精神探求其内容。首先应从该外国的整个法律秩序中推断其内容，如尚不明，则从其以前施行的法令或政治上或民族上相迈的国家的法律秩序中推定其法律的内容。从立法上明确规定外国法无法查明时适用与其相迈似的法律的尚不多见：1978年瑞士联邦国际私法法规草案第15条第3款曾规定：外国法内容无法查明时。法官可以考虑适用最相近的法律，没有最相近的法律，则适用瑞士法律。这表明瑞士试图在立法上采用这种做法。但是1987年正式颁布的<瑞士联邦国际私法法规》第16条则去除了法官可以考虑适用最相近的法律的规定。
第四，适用一般法理
这种主张认为，外国法无法查明或欠缺规定时。应依据法理进行裁判。日本的学说和判例大多从此主张。日本大阪法院于昭和41年1月13日关于亲子关系不存在的判决确认：母之夫的本国法北朝鲜法不明，依法理裁判。
四、外国法的错误适用
在处理国际民商事案件时，可能发生的外国法的错误适用有两种情况：一种是适用内国冲突规范的错误造成外国法的错误适用，另一种是适用外国法本身的错误。讨论外国法的错误适用问题主要是为了解决如何处理这两种错误的问题。
（一）适用内国冲突规范的错误
适用内国冲突规范的错误，是指法官在适用内国冲突规范进行法律选择时，本应适用某一外国法，却适用了另一外国或内国法，或者本应适用内国法，却适用外国法而发生的错误。这种错误虽然也导致外国法的错误适用，但本质上是适用内国冲突规范的错误，属于错误适用内国法的性质。在国际私法的理论与实践中，对于这种错误，一般都认为和违反内国其他法律具有相同的性质，允许当事人依法上诉，以便纠正错误。
（二）适用外国法本身的错误
适用外国法本身的错误，是指法官在依内国冲突规范适用某一外国法时，对该外国法的内容作了错误的解释，或者本应适用该外国法的甲法而适用了该外国法的乙法，并据此作出错误判决的情形。对于这种外国法的错误适用，是否允许当事人上诉的问题，在各国国际私法的实践中，有两种截然不同的主张：
其一，不允许当事人上诉。如法国、西班牙、瑞士、希腊、比利时和荷兰等国采取这种主张。
其二，允许当事人提起上诉。如意大利、奥地利，披兰，葡萄牙牙和芬兰等国采取这种主张。至于英、美等普通法系国家，尽管在传统上把外国法看做事实，但它们的上诉法院却可以对下级法院关于外国法的认定进行审查，所以，对外国法的错误适用问题，它们是允许当事人提起上诉的。
