关于在计算法定节假日加班工资时是否需要剔除已包含在月工资中的法定节假日的工资的法律分析
关于在计算法定节假日加班工资时是否需要剔除已包含在月工资中的法定节假日的工资的法律分析
虽然《劳动法》第四十四条已规定：法定节假日安排职工加班的，用人单位应当支付不低于工资的300%的工资报酬，但是因为用人单位支付的劳动者月工资中已经包含了法定节假日当天的工资，因此造成在理解该法条时存在两种分歧：1、劳动者认为用人单位在计算劳动者工资时，应额外支付加班日当天的三倍工资（即加班当月应得工资为：月工资+加班日的三倍工资）；2、用人单位认为仅需要额外支付加班日两倍工资即可达到已支付三倍工资的效果（即加班月应支付工资为：月工资+加班日两倍工资），因而双方发生纠纷。针对该争议问题，本律师认为应当按照劳动者的观点来理解该法条才符合法律的公平正义之精神，具体法律依据及分析如下：
1. 另外支付加班日的三倍工资有明确规定。
依据《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》(劳部发〔1997〕271号)第四问题的解答：法定休假日安排劳动者加班工作的，应另外支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，一般不安排补休。
《工资支付暂行规定》有关问题的补充规定：“二、关于加班加点的工资支付问题……安排在法定休假节日工作的，应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准300％的工资。”
可知：法定节假日安排加班时，用人单位应另外支付加班日的三倍工资报酬，而非可以扣除月工资中所包含的部分。
2. 用人单位的理解背离了立法目的和法律条文的设计用意。
《劳动法》第四十四条规定：“休息日加班且不能调休时的工资为不低于日工资的两倍”，如果按照用人单位对法条的理解法定节假日只需另外支付日工资的两倍时就合法的情况下，显然背离了立法目的和法律条文的设计用意，《劳动法》第四十四条也就没有必要将休息日和法定休息日区分规定，因为同是另外支付200%工资。
3. 法定义务是不能够相互抵减的。
《劳动法》第五十一条明确规定法定节假日用人单位应当依法支付工资，即无论劳动者是否被安排加班，用人单位都应当支付工资，这是用人单位的法定义务，用人单位是不能用一项法定义务去折抵另一项法定义务，因此用人单位对《劳动法》第四十四条的理解并不合法。
4. 劳动者权益不应当一而再再而三的被削减。
劳社部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》中第二项规定：“在计算日工资、月工资时并不剔除法定节假日的规定，月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天”；因法定节假日未被剔除产生的直接结果便是，月计薪天数的延长和日工资标准的降低，虽然幅度并不大，但是也是对劳动者权益的一种削减，根据法律公平原则，在计算法定节假日时如果按照用人单位的理解和计算将是对劳动者权益的再次削减，这样做显然并不符合劳动法保护劳动者权益的立法目的和精神，也是对法律公平原则的损害。
综上所述，本律师认为在劳动者在法定节假日被安排加班的，用人单位应当在支付当月工资的基础之上，额外支付法定节假日三倍工资予劳动者，方能体现法律公平正义之精神。
附件：所涉及的法律条文：
1.
劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》(劳部发〔1997〕271号)
四、休息日或法定休假日加班，用人单位可否不支付加班费而给予补休？补休的标准如何确定？
依据《劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者加班工作的，应首先安排补休，不能补休时，则应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。补休时间应等同于加班时间。法定休假日安排劳动者加班工作的，应另外支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，一般不安排补休。
2. 《工资支付暂行规定》有关问题的补充规定
二、关于加班加点的工资支付问题
1．《规定》第十三条第（一）、（二）、（三）款规定的符合法定标准工作时间的制度工时以外延长工作时间及安排休息日和法定休假节日工作应支付的工资，是根据加班加点的多少，以劳动合同确定的正常工作时间工资标准的一定倍数所支付的劳动报酬，即凡是安排劳动者在法定工作日延长工作时间或安排在休息日工作而又不能补休的，均应支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准150％、200％的工资；安排在法定休假节日工作的，应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准300％的工资。
3.
《劳动法》第四十四条：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
4.
《劳动法》第五十一条：劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。
5. 《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》劳社部发[2008]3号
二、日工资、小时工资的折算
按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：
日工资：月工资收入÷月计薪天数
小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）。
月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天
整理人：王刘廷 律师
