计算机软件著作权侵权的司法认定
一、计算机软件著作权的内容
根据《中华人民共和国著作权法》和《计算机软件保护条例》的规定，软件作品享有两类权利，一类是软件著作权的人身权；另一类是软件著作权的财产权利。
（一）计算机软件的著作人身权
根据《计算机软件保护条例》第九条的规定，软件著作权人享有发表权和开发者身份权，这两项权利与著作权人的人身不可分离的主体。其中，开发者的身份权，不随软件开发者的消亡而丧失，且无时间限制。
（二）计算机软件的著作财产权
《计算机软件保护条例》第九条规定，软件著作权人享有下述软件财产权：
1、使用权，即在不损害社会公共利益的前提下，以复制、展示、修改、发行、翻译、注释等方式合作软件的权利。
2、使用使用许可权和获得报酬权，即许可他人以上述方式使用软件的权利和由此而获得报酬的权利。
3、转让权，即向他人转让软件的使用权和使用许可权的权利。
二、认定计算机软件侵权行为的法律依据
根据《计算机软件保护条例》第三十条的规定，凡是行为人主观上具有故意或过失对著作权法和计算机软件保护条例保护的软件人身权和财产权实施侵 害行为的，都构成计算机软件的侵权行为。该条规定的侵犯计算机软件著作权的８种情况，是人民法院认定软件著作权侵权行为的法律依据。计算机软件侵权行为主 要有以下几种：
（一）未经软件著作权人的同意而发表其软件作品。软件著作人享有对软件作品公开发表权，未经允许著作权人以外的任何其他人都无权擅自发表特定的软件作品。如果实施这种行为，就构成侵犯著作权人的发表权。
（二）将他人开发的软件当作自己的作品发表。此种侵权行为的构成主要是行为人欺世盗名，剽窃软件开发者的劳动成果，将他人开发的软件作品假冒 为自己的作品而署名发表。只要行为人实施了这种行为，不管其发表该作品是否经过软件著作人的同意，都构成侵权。此种行为主要侵犯了软件著作权的开发者身份 权和署名权。
（三）未经合作者的同意将与他人合作开发的软件当作自己独立完成的作品发表。此种侵权行为发生在软件作品的合作开发者之间。作为合作开发的软 件，软件作品的开发者身份为全体开发者，软件作品的发表权也应由全体开发者共同行使。如果未经其他开发者同意，又将合作开发的软件当作自己的独创作品发 表，即构成本条规定的侵权行为。
（四）在他人开发的软件上署名或者涂改他人开发的软件上的署名。这种行为是在他人开发的软件作品上添加自己的署名，或者替代软件开发者署名以 及或者将软件作品上开发者的署名进行涂改的行为。这种行为侵犯了软件著作人的开发者身份权及署名权。此种行为与第（二）条规定行为的区别主要是对已发表的 软件作品实施的行为。
（五）未经软件著作权人或者其合法受让者的同意，修改、翻译、注释其软件作品。此种行为是侵犯了著作权人或其合法受让者的使用权中的修改权、 翻译权与注释权。对不同版本计算机软件，新版本往往是旧版本的提高和改善。此种提高和改善应认定为是对原软件作品的修改、演绎。此种行为应征得软件作品原 版本著作权人的同意，否则构成侵权。如果征得软件作品著作人的同意，因修改和改善新增加的部分，创作者应享有著作权。
对系职务作品的计算机软件，参与开发的工作人员调离原工作的开发单位，如其对原开发单位享有著作权的软件进行修改、提高，应经过开发单位许可，否则构成侵权。
软件程序员接受第一个单位委托开发完成一个软件，又接受第二个单位委托开发功能类似的软件，仅将受第一个单位委托开发的软件略作改动即算完成提交给第二个单位，此种行为也构成侵权。
（六）未经软件著作权人或其合法受让者的同意，复制或部分复制其软件作品。此种行为侵犯了著作权人或其合法受让者的使用权中的复制权。计算机 软件的复制权是计算机软件最重要的著作财产权，也是通常计算机软件侵权行为的对象。这是由于软件载体价格相对低廉，复制软件简单易行效率极高，而销售非法 复制的软件即可获得高额利润。因此，复制是常见的侵权行为，是防止和打击的主要对象。当软件著作权经当事人的约定合法转让给转让者以后，软件开发者未经允 许不得复制该软件，否则也构成本条规定的侵权行为。
（七）未经软件著作权人及其合法受让者同意，向公众发行、展示其软件的复制品。此种行为侵犯了著作权人或其合法受让者的发行权与展示权。
（八）未经软件著作权人或其合法受让者同意，向任何第三方办理软件权利许可或转让事宜。这种行为侵犯了软件著作权人或其合法受让者的使用许可权和转让权。
非法持有软件复制品的人，在未经软件著作权人或者其合法受让者同意的情况下，不得修改、翻译、注释、部分或者全部复制、或向公众发行、展示软 件作品，同时也不得向任何第三方办理软件作品的许可使用或转让事宜，自然也不能因此而获得报酬。如有上述行为，就构成了侵权。其侵权行为主要以向他人提供 备份复制品、修改后的文本，以及因此而获得报酬为主。
在实践中，侵犯计算机软件著作权存在着共同侵权行为。二人以上共同实施《计算机软件保护条例》第三十条规定的侵权行为，构成共同侵权行为。此种共同侵权行为一般比较容易认定，只要行为人均实施了该行为即可以认定。
对行为人并没有实施《计算机软件保护条例》第三十条规定的行为，但实施了向侵权行为人进行侵权活动提供设备、场所或解密软件，或者为侵权复制 品提供仓储、运输条件等行为，能否认定为共同侵权？我们认为，构成共同侵权应当在行为人之间具有共同故意或过失。其构成的要件有两个，一是行为人的过错是 共同的，而不论行为人的行为在整个侵权行为过程中所起的作用如何。二是行为人主观上要有故意或过失的过错。如果这个要件具备，各个行为人实施的侵权行为虽 然各不相同，也同样构成共同侵权。两个要件如果缺乏一个，不构成共同的侵权，或者是不构成任何侵权。
对销售侵权软件复制品的行为是否构成侵权问题，也同样有不同见解。但是，知道或应当知道是侵权复制品仍然销售的，则构成侵权。对事先并不明知 也不应知是侵权复制品，其销售行为不构成侵权。但是，当行为人被告之其销售的为侵权软件时，其有义务停止销售，否则即构成侵权。
在审判实践中，计算机软件侵权行为并不是单纯的某一种侵权行为，其常常是以一种或两种行为为主，还辅有其他侵权行为。有时侵权行为人实施的多 种行为，侵犯了权利人的多种权利。如某行为将所复制的他人未发表的软件当作自己的作品大量销售，其行为则既侵犯了权利人的软件作品发表权、开发者身份权等 人身权利，又侵犯了权利人的复制权、发行权等等。
三、对不构成软件侵权的合理使用行为
我国《计算机软件保护条例》第九条第三项和第二十一条规定，获得使用权或使用许可权（视合同条款）后，可以对软件进行复制、翻译、修改、注释 而无需通知著作权人，亦不构成侵权。第二十一条对于合法持有软件复制品的单位、公民在不经著作权人的同意的情况下，亦享有复制与修改权。
合法持有软件复制品的单位、公民，在不经软件著作权人同意的情况下，可以根据自己使用的需要将软件装入计算机，为了存档也可以制作备份复制 品，为了把软件用于实际的计算机环境或者改进其功能时也可以进行必要的修改，但是备份制品和修改后的文本不能以任何方式提供给他人，超过以上权利，即视为 侵权行为。
审判实践中，区分合理使用与非合理使用一般有三条标准：1、看软件作品是否合法取得。这是合理使用的基础。2、看使用的目的。合理使用的目的 具有非商业营业性，如果使用的目的是为商业性营利，就不属合理使用的范围。3、看使用的数量。合理使用一般为为少量的使用，所谓少量的界限根据其使用的目 的以行业惯例和人们一般常识所综合确定。超过通常被认为的少量界限，即可被认为不属合理使用。4、看被使用作品的内容。不同内容的软件会有不同的使用范 围，如合法取的某文字输入为内容的程序，未经允许就不能提供给他人。但某种加密软件，合法取得者在向他人转让自己的软件产品时，就可以附加取得的加密软 件。
四、对计算机软件侵权行为的认定
对计算机软件侵权行为的认定，实际是指对发生争议的某一计算机程序与比照物（权利明确的正版计算机程序）的对比和鉴别。软件作品区别于一般文 字或美术等作品的特异性，实践中常常表现为计算机程序的不唯一性。即两个运行结果酷似的计算机程序，或者两个计算机软件的源代码程序不相似或不完全相似， 前者不一定构成侵权，而后者不一定不构成侵权。文字作品是否构成抄袭的鉴别，虽然也用对比法，但计算机程序侵权的鉴别和对比则具有不同的情况。
各国司法界特别是发达国家的一些法官，对计算机软件的侵权认定主要从两个软件的相似性或完全相同来判断，他们总结了如“ＳＳＯ准则”、 “抽象检验法”等鉴别办法。我们可以在审判实践中借鉴和参考。一般来说，识别侵权盗版软件有以下方法和步骤：
（一）对被识别的软件与正版软件直接进行软盘内容对比或者目录、文件名对比。如果这两者完全一致，就可以认定没有手续而拥 有该软件并进行使用或销售者为软件侵权者；如果并非完全一致，而只是大部分一致，就要在这个基础上进行下面的步骤。在比较过程中，要注意三英寸盘与五英寸 般的区别，碰到这样的情况时，最好将比较的内容列于纸上，更方便识别。
（二）安装过程对比。对两套软件同时或先后进行安装，不管其安装使用的文件是不是相同，只需看其安装过程中的屏幕显示，包括软件信息以及使用工功能键后的屏幕显示等是否相同。如果雷同，则可认定这两套软件的安装手段一致。
（三）安装成功后，要对其安装后的目录，以及各文件进行对比。跟上述一样，进行文件比较时，首先要对的是表观现象，包括文件名、文件长度、文 件建立（或修改）的时间、文件属性四个部分。一般情况下，侵权销售者经过修改的软件与正版软件不可能在这些方面都完全一致，但是因为其修改的只是少数部 分，所以两绝大部分文件的表观现象都应是一致的。
（四）安装成功后，要进行使用过程对比。使用过程中涉及的加密、解密过程选暂且不去管它，只是对使用过程中的屏幕显示、功能、功能键、使用方法以往范例等进行对比，特别是对于屏幕显示，要仔细对其普通文显和下拉、弹出菜单的方位、内容、选择项等进行对比。
（五）代码对比。计算机程序指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令 序列的符号化指令序列或者符号化语言序列，包括源程序和目标程序。源程序指的是可以由人类理解的高级语言如C语言、FORTRAN语言等组成的代码序列， 它必须进行编译才能被计算机所运行。一般来讲，计算机软件单独以源程序方式向外传播的情况较少，大多是以目标程序的形式向外传播，而不向外公布其源程 序。（最高人民法院知识产权庭庭长 蒋志培）
