如何确定 租赁权与抵押权
如何确定 租赁权与抵押权
租赁权虽然为债权，但与其他债权不同。我国《合同法》第二百二十九 条规定，“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同效力。”即 租赁合同有效成立后，出租方买卖租赁物，租赁合同对租赁物的买受人继续有 效，承租人对租赁物可以依法行使租赁权，承租人可以对抗出租方以及出租方 以外的任何第三人，此即通常所说的“买卖不破租赁”原则。“买卖不破租 赁”是租赁权物权化的重要表现。不动产抵押是通过不转移不动产标的物占 有来实现抵押物所有人对抵押物的使用、收益的目的。也就是说抵押人可以在 抵押物上享有占有、使用、收益的权利。抵押权人支配的仅是担保物的交换价 值，所以抵押权成立后，抵押人仍享有直接支配抵押物并使用收益的权利，也 可交给第三人使用。
抵押权区别于租赁权的特点表现在：①抵押权仅仅是价值上的优先权，而 非对物的直接支配权；②租赁权仅仅是对抵押物一定期限内转移占有、使用 权，而不转移抵押物的所有权；③设立抵押权的目的在于确保主债权的实现, 抵押人通过出租抵押物获取租金受益，从而增强抵押人清偿债务的能力，这对 抵押人和抵押权人都是有利的。但在处理具有租赁权和抵押权的同一不动产 时，因租赁权中承租权是具有一种自担保功能的债权，如《合同法》第二百 二十九条规定：租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效 力。第二百三十条的规定：出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期 限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。第二百三十四条规 定承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同 租赁该房屋。可见承租权之所以区别于-?般债权，就在于承租权的物权化，集 中表现在对抗不动产所有权之买受人以及该对不动产在同等条件下的优先购买 416 权。承租权的这些特性基于不动产，为法律所设定，不需当事人的约定。笔者 认为，租赁权中的承租权本身即具有担保功能。立法者之所以设定承租权的自 担保功能，是因为与出租人相比而言，大多数承租人在经济上处于弱势，而且 具有流动的特性，着重保护承租人，有利于社会经济关系的稳定，但抵押权的 实现往#又和租赁权发生冲突。例如：将已设定了抵押权的标的物出租给他 人，或者是已出租的财产设定抵押，对抵押权的实现要求拍卖或者变卖抵押物 时，原租赁合同是解除还是继续维持，在抵押物上的这一负担，会影响到抵押 物的拍卖或者变卖，由于法律欠完善，也为抵押权人实现抵押权设置了障碍。
(二）已出租的房屋被抵押时的处理 .由于抵押人在已出租财产上为他人设定抵押权后，所有人可以继续使用该 抵押物，这种用益关系不得对抗经拍卖取得抵押物所有权的第三人。但抵押物 的承租人享有的租赁权不因拍卖、变卖而消灭。《担保法》第四十八条以及 《关于担保法若干问题的解释》第六十五条都规定了 “抵押权实现后，租赁合 同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”。租赁权成立在先，抵押权设定在 后的情况下，给予租赁权对抗抵押权的效力，换言之，买受人要受到租赁合同 的约束。具体说，抵押权设定时，抵押物已经存在租赁关系，买受人自然应当 忍受这种关系存在于抵押物上的法律后果，这也符合《合同法》第二百二十 九条“买卖不破租赁”原则。可见，在出卖或拍卖房屋时，承租人在同等条 件下享有优先购买权和承租权的情况下，损失的自然是抵押权人，由于抵押权 只是一种优先受偿权，而不是优先获得抵押物的所有权利。然而，现实中常常 发生抵押人逃避债务的情形。为了在司法上便于强制执行，笔者认为，当租赁 权与抵押权在同一标的物并存时，应当注意以下几点：
第一，强调登记制度效力。《担保法》第四十八条“抵押人将已出租的财 产抵押”，这里所指的“已出租”究竟是指的租赁合同成立的，还是要具备其 他要件，并不明确，这是问题关键。《合同法》第四十四条明确规定：依法成 立的合同，自成立时生效。法律、行政法规应当办理批准、登记手续生效的， 依照其规定。不动产抵押权以登记为生效要件，故办理登记抵押合同生效，成 立时间容易确定。但不动产租赁权何时具备对抗抵押权的要件，各国则有不同 规定。我国对此问题未作规定。笔者认为，对于不动产租赁权也宜采用登记对 抗主义。我国《宪法》第九十条和《立法法》第七十一条均规定国务院各部 委可以在自己权限范围内制定规章。建设部颁布的《城市房屋租赁管理办法》 第十三条规定：“房屋租赁实行登记备案制度。签订、变更、终止租赁合同 的，当事人应当向房屋所在地市、县人民政府房地产管理部门登记备案。”也 就是说，未经登记的，不能对抗后设立的抵押权，更符合法律精神，这样，至
417
少有三个优点：①租赁权作为债权，其成立无须向他人昭示，故不以登记为成 立要件，但立法承认其有对抗力，则应当有相应的公示方法，否则以未公示的 权利对抗第三人，对第三人有失公允。②不动产租赁关系一般无法通过占有的 方式来判断，所以以登记来确定租赁关系较为合理。③同时以登记作为对抗要 件可以准确记载租赁权产生对抗力的时间，避免抵押人与承租人合谋前置租赁 关系时间。所以《担保法》第四十八条“已出租”应视为不动产租赁合同巳 办理登记，如果未办理登记，应不能对抗巳登记的抵押合同。
第二，抵押权人寻求司法救济。我国法律将租赁权列入物权范畴，承认其 对抗力。《合同法》第二§*二十九条、第二百三十条规定，承租人对承租在前 的不动产有买卖不破租赁及优先购买权，及最髙人民法院《关于贯彻执行 〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百一十八条规定：出租人出卖出 租房屋，应提前三个月通知承租人。承租人在同等条件下，享有优先购买权。 未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告房屋买卖无效。《担保 法》第四十八条规定：抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人， 原租赁合同继续有效。这些条款都极大地保护了承租人的地位。而且《合同 法》第二§*一十四条规定：租赁期限不得超过二十年。超过二十年的超过部 分无效。这样，就同一标的物上的租赁权与抵押权而言，对抵押权在法律上保 护显得很苍白。如果承租人与抵押人合谋，在现今登记制度不健全的情况下， 如何保护抵押权人的利益显得尤为重要。一般情况下，租赁物设定抵押权时, 抵押权人知道或者应当知道租赁权对抵押权的影响，以及抵押物上存在租赁权 负担的事实，并在抵押额度上有所保留，且自愿接受了这一负担，法院会依据 事实，充分考虑租赁权的存在，对抵押物的评估拍卖做出正确处理。但如果是 抵押人与承租人恶意串通，这对抵押权人将非常不利。我国《合同法》第五 十二条规定有下列情形之一，合同无效：……（二）恶意串通，损害国家、 集体或者第三人利益……。也就是说，如果抵押人为逃避债务与承租人恶意串 通行为，抵押权人可以依事实和证据，向人民法院另行起诉，要求认定租赁合 同无效。而且现代科学技术很发达，只要通过鉴定，就能确认租赁合同与抵押 合同的时间前后，从而认定承租人与抵押人是否有串通和恶意。原来的执行案 件可以中止执行。待无效合同案件结案后，再予以执行。其损失可由抵押人和 承租人共同承担。
第三，在抵押权中引入刑罚条款。《担保法》第四十八条规定，抵押人将 已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。该条款对 承租人进行保护，而且就算没有告知承租人，该租赁合同也能对抗抵押合同。 但对于抵押权的却没有说明告知义务，有时也很难做到防范风险。为了维护正
418
常经济秩序，笔者认为，在登记制度未尽完善情况下，也可以完善这一条款， 对抵押权人，抵押人也应当履行告知义务，如不履行，实际上就是诈骗行为。 根据《刑法》第二百二十四条的规定：有下列情形之一，以非法占有为目的， 在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处以三年以下 有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金……。抵押人把已出租不动产抵押，不 告知抵押权人，抵押人有明显的欺诈故意，情节严重的，就符合刑法第二百二十 四条的主客观要件。所以在《担保法》第四十八条可以加人第二款：抵押人将 已出租的财产抵押的，应当将出租情况书面告知抵押权人，未履行告知义务，情 节恶劣的，可以比照刑法第二百二卜四条处理。如果对这一条款完善，防止抵押 人与承租人的恶意串通，法院在执行过程中，也减少了不必要的纠纷。
(三）已抵押的财产被出租时的处理
抵押权在被担保的债权无法受偿时，对抵押物进行折价处分（拍卖变卖） 后从其所得的价金中得到优先受偿，这就是抵押权的实现。抵押人将抵押物设 立抵押之后，其抵押物的物权仍归抵押人所有，抵押人依法享有占用、使用、 收益、处分的权利，抵押人完全可以在抵押物抵押期间将其抵押物出租，从而 形成了抵押物上的租赁权。抵押权先于租赁权而设定，从抵押权和租赁权制度 的立法价值及其法律性质上进行解释，经抵押财产出租的，不适用买卖不破租 赁原则，抵押权优于租赁权，虽然租赁权具有物权的属性，仍然不能优于担保 物权的效力，故租赁权不能影响抵押权的实现。虽然《担保法》没有规定， 但是在《关于担保法若干问题的解释》第六十六条作出规定：抵押人将已抵 押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将 已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人 对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人 该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。由于有这 一条款的出现，法院在执行过程中，一般对抵押物以无负担的方式予以拍卖，清 偿其所担保的债权。而且由于这一条款的出现，在执行过程中，纠纷也很少。
租赁权虽然为债权，但与其他债权不同。我国《合同法》第二百二十九 条规定，“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同效力。”即 租赁合同有效成立后，出租方买卖租赁物，租赁合同对租赁物的买受人继续有 效，承租人对租赁物可以依法行使租赁权，承租人可以对抗出租方以及出租方 以外的任何第三人，此即通常所说的“买卖不破租赁”原则。“买卖不破租 赁”是租赁权物权化的重要表现。不动产抵押是通过不转移不动产标的物占 有来实现抵押物所有人对抵押物的使用、收益的目的。也就是说抵押人可以在 抵押物上享有占有、使用、收益的权利。抵押权人支配的仅是担保物的交换价 值，所以抵押权成立后，抵押人仍享有直接支配抵押物并使用收益的权利，也 可交给第三人使用。
抵押权区别于租赁权的特点表现在：①抵押权仅仅是价值上的优先权，而 非对物的直接支配权；②租赁权仅仅是对抵押物一定期限内转移占有、使用 权，而不转移抵押物的所有权；③设立抵押权的目的在于确保主债权的实现, 抵押人通过出租抵押物获取租金受益，从而增强抵押人清偿债务的能力，这对 抵押人和抵押权人都是有利的。但在处理具有租赁权和抵押权的同一不动产 时，因租赁权中承租权是具有一种自担保功能的债权，如《合同法》第二百 二十九条规定：租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效 力。第二百三十条的规定：出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期 限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。第二百三十四条规 定承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同 租赁该房屋。可见承租权之所以区别于-?般债权，就在于承租权的物权化，集 中表现在对抗不动产所有权之买受人以及该对不动产在同等条件下的优先购买 416 权。承租权的这些特性基于不动产，为法律所设定，不需当事人的约定。笔者 认为，租赁权中的承租权本身即具有担保功能。立法者之所以设定承租权的自 担保功能，是因为与出租人相比而言，大多数承租人在经济上处于弱势，而且 具有流动的特性，着重保护承租人，有利于社会经济关系的稳定，但抵押权的 实现往#又和租赁权发生冲突。例如：将已设定了抵押权的标的物出租给他 人，或者是已出租的财产设定抵押，对抵押权的实现要求拍卖或者变卖抵押物 时，原租赁合同是解除还是继续维持，在抵押物上的这一负担，会影响到抵押 物的拍卖或者变卖，由于法律欠完善，也为抵押权人实现抵押权设置了障碍。
(二）已出租的房屋被抵押时的处理 .由于抵押人在已出租财产上为他人设定抵押权后，所有人可以继续使用该 抵押物，这种用益关系不得对抗经拍卖取得抵押物所有权的第三人。但抵押物 的承租人享有的租赁权不因拍卖、变卖而消灭。《担保法》第四十八条以及 《关于担保法若干问题的解释》第六十五条都规定了 “抵押权实现后，租赁合 同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”。租赁权成立在先，抵押权设定在 后的情况下，给予租赁权对抗抵押权的效力，换言之，买受人要受到租赁合同 的约束。具体说，抵押权设定时，抵押物已经存在租赁关系，买受人自然应当 忍受这种关系存在于抵押物上的法律后果，这也符合《合同法》第二百二十 九条“买卖不破租赁”原则。可见，在出卖或拍卖房屋时，承租人在同等条 件下享有优先购买权和承租权的情况下，损失的自然是抵押权人，由于抵押权 只是一种优先受偿权，而不是优先获得抵押物的所有权利。然而，现实中常常 发生抵押人逃避债务的情形。为了在司法上便于强制执行，笔者认为，当租赁 权与抵押权在同一标的物并存时，应当注意以下几点：
第一，强调登记制度效力。《担保法》第四十八条“抵押人将已出租的财 产抵押”，这里所指的“已出租”究竟是指的租赁合同成立的，还是要具备其 他要件，并不明确，这是问题关键。《合同法》第四十四条明确规定：依法成 立的合同，自成立时生效。法律、行政法规应当办理批准、登记手续生效的， 依照其规定。不动产抵押权以登记为生效要件，故办理登记抵押合同生效，成 立时间容易确定。但不动产租赁权何时具备对抗抵押权的要件，各国则有不同 规定。我国对此问题未作规定。笔者认为，对于不动产租赁权也宜采用登记对 抗主义。我国《宪法》第九十条和《立法法》第七十一条均规定国务院各部 委可以在自己权限范围内制定规章。建设部颁布的《城市房屋租赁管理办法》 第十三条规定：“房屋租赁实行登记备案制度。签订、变更、终止租赁合同 的，当事人应当向房屋所在地市、县人民政府房地产管理部门登记备案。”也 就是说，未经登记的，不能对抗后设立的抵押权，更符合法律精神，这样，至
417
少有三个优点：①租赁权作为债权，其成立无须向他人昭示，故不以登记为成 立要件，但立法承认其有对抗力，则应当有相应的公示方法，否则以未公示的 权利对抗第三人，对第三人有失公允。②不动产租赁关系一般无法通过占有的 方式来判断，所以以登记来确定租赁关系较为合理。③同时以登记作为对抗要 件可以准确记载租赁权产生对抗力的时间，避免抵押人与承租人合谋前置租赁 关系时间。所以《担保法》第四十八条“已出租”应视为不动产租赁合同巳 办理登记，如果未办理登记，应不能对抗巳登记的抵押合同。
第二，抵押权人寻求司法救济。我国法律将租赁权列入物权范畴，承认其 对抗力。《合同法》第二§*二十九条、第二百三十条规定，承租人对承租在前 的不动产有买卖不破租赁及优先购买权，及最髙人民法院《关于贯彻执行 〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百一十八条规定：出租人出卖出 租房屋，应提前三个月通知承租人。承租人在同等条件下，享有优先购买权。 未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告房屋买卖无效。《担保 法》第四十八条规定：抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人， 原租赁合同继续有效。这些条款都极大地保护了承租人的地位。而且《合同 法》第二§*一十四条规定：租赁期限不得超过二十年。超过二十年的超过部 分无效。这样，就同一标的物上的租赁权与抵押权而言，对抵押权在法律上保 护显得很苍白。如果承租人与抵押人合谋，在现今登记制度不健全的情况下， 如何保护抵押权人的利益显得尤为重要。一般情况下，租赁物设定抵押权时, 抵押权人知道或者应当知道租赁权对抵押权的影响，以及抵押物上存在租赁权 负担的事实，并在抵押额度上有所保留，且自愿接受了这一负担，法院会依据 事实，充分考虑租赁权的存在，对抵押物的评估拍卖做出正确处理。但如果是 抵押人与承租人恶意串通，这对抵押权人将非常不利。我国《合同法》第五 十二条规定有下列情形之一，合同无效：……（二）恶意串通，损害国家、 集体或者第三人利益……。也就是说，如果抵押人为逃避债务与承租人恶意串 通行为，抵押权人可以依事实和证据，向人民法院另行起诉，要求认定租赁合 同无效。而且现代科学技术很发达，只要通过鉴定，就能确认租赁合同与抵押 合同的时间前后，从而认定承租人与抵押人是否有串通和恶意。原来的执行案 件可以中止执行。待无效合同案件结案后，再予以执行。其损失可由抵押人和 承租人共同承担。
第三，在抵押权中引入刑罚条款。《担保法》第四十八条规定，抵押人将 已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。该条款对 承租人进行保护，而且就算没有告知承租人，该租赁合同也能对抗抵押合同。 但对于抵押权的却没有说明告知义务，有时也很难做到防范风险。为了维护正
418
常经济秩序，笔者认为，在登记制度未尽完善情况下，也可以完善这一条款， 对抵押权人，抵押人也应当履行告知义务，如不履行，实际上就是诈骗行为。 根据《刑法》第二百二十四条的规定：有下列情形之一，以非法占有为目的， 在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处以三年以下 有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金……。抵押人把已出租不动产抵押，不 告知抵押权人，抵押人有明显的欺诈故意，情节严重的，就符合刑法第二百二十 四条的主客观要件。所以在《担保法》第四十八条可以加人第二款：抵押人将 已出租的财产抵押的，应当将出租情况书面告知抵押权人，未履行告知义务，情 节恶劣的，可以比照刑法第二百二卜四条处理。如果对这一条款完善，防止抵押 人与承租人的恶意串通，法院在执行过程中，也减少了不必要的纠纷。
(三）已抵押的财产被出租时的处理
抵押权在被担保的债权无法受偿时，对抵押物进行折价处分（拍卖变卖） 后从其所得的价金中得到优先受偿，这就是抵押权的实现。抵押人将抵押物设 立抵押之后，其抵押物的物权仍归抵押人所有，抵押人依法享有占用、使用、 收益、处分的权利，抵押人完全可以在抵押物抵押期间将其抵押物出租，从而 形成了抵押物上的租赁权。抵押权先于租赁权而设定，从抵押权和租赁权制度 的立法价值及其法律性质上进行解释，经抵押财产出租的，不适用买卖不破租 赁原则，抵押权优于租赁权，虽然租赁权具有物权的属性，仍然不能优于担保 物权的效力，故租赁权不能影响抵押权的实现。虽然《担保法》没有规定， 但是在《关于担保法若干问题的解释》第六十六条作出规定：抵押人将已抵 押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将 已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人 对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人 该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。由于有这 一条款的出现，法院在执行过程中，一般对抵押物以无负担的方式予以拍卖，清 偿其所担保的债权。而且由于这一条款的出现，在执行过程中，纠纷也很少。
