刘某诉湖南某机械制造公司经济补偿金、加班工资、未休年休假工资等劳动争议纠纷案
刘某诉湖南某机械制造公司劳动争议纠纷案
仲裁代理词（刘某）
尊敬的仲裁员：
在申诉人刘某诉被申诉人湖南某机械制造公司劳动争议纠纷案中，受申诉人刘某的委托，由我担任他在本案中的仲裁代理人，依法参与本案的相关仲裁活动。本代理人除保留庭上所发表的代理意见外，现针对庭审中双方争议的几个焦点问题做如下陈述：
本代理人认为，被申诉人应当按照下列项目和标准向申诉人赔偿损失和费用：
一、 被申诉人应向申诉人支付拖欠的基本工资22026元。
申诉人于2010年4月8日开始进入被申诉人所属全资子公司湖南某公司专用车有限责任公司工作，任制造部门副经理一职，基本工资6300元/月。2010年7月，申诉人通过内部竞争上岗方式成功竞聘为制造部经理一职，基本工资升为7100元/月。
2011年5月中旬，被申诉人撤销了湖南某公司专用车有限责任公司，申诉人便被被申诉人调到某公司工程起重机分公司任计划调度室主任一职，基本工资却无故每月被扣发了1500元，直到2012年2月，申诉人被安排进入被申诉人所属轮胎起重机制造分公司工作，任物流部部长一职，基本工资才按7100元/月正常发放。按照法律规定，岗位和工资是劳动合同的主要内容，非经双方协商一致且采用书面形式用人单位不得擅自单方变更，尤其不得做对劳动者不利的变更。据此，被申诉人擅自将申诉人2011年5月-2012年2月的工资由7100元/月降为5600元/月缺乏事实依据和法律依据，被申诉人应补发2011年5月-2012年2月期间扣发的申诉人的基本工资14300元。
另外， 2013年7月被拖欠了258元，2013年8、9月均被拖欠了800元,2013年10月份的未结算（结算至2013年18日申诉人被辞退之日），合计258+800+800+326*18=7726元。
以上被拖欠的基本工资合计：14300+7726=22026元。
二、被申诉人应按比例（10/12）向申诉人支付年终额外工资5916元。
根据申诉人提供的证据三“刘某的工资卡银行流水帐（光大银行中显示的）”，证明了被申诉人在2013年1月14号向申诉人刘某发放了年终第十三薪7100元。
根据申诉人提供的证据十二、证据十三，证明了双方在2013年10月15日、16日谈离职补偿时就年终第十三薪问题进行了磋商，进一步证明了被申诉人存在给员工发放年终第十三薪的制度。
根据申诉人提供的证据十八，证明了被申诉人没有依法向申诉人公开的《湖南某机械公司薪酬制度》中有关于给员工发放年终第十三薪的规定。
据此，被申诉人应当按比例向申诉人支付2013年度的年终第十三薪。
三、被申诉人应按比例（10/12）向申诉人支付年终绩效工资（年终金）24999元。
根据申诉人提供的证据三“刘某的工资卡银行流水帐（中国银行中显示的），被申诉人在2012年1月19日给申诉人发放了2011年度的绩效奖金32000元，在2013年2月4日、2月6日合计给申诉人发放了2012年度的绩效奖金300260元。
根据申诉人提供的“证据十六”，被申诉人存在支付支付周期性质季度绩效激励奖金之相关规章制度，而且明确规定了是按季度发放，但实际操作中上却年终统一结算。
根据国家统计局《关于工资组成的规定》第四条之规定，奖金属于工资范畴，同时依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定可知，对于奖金发放这一块，应当由被申诉人承担举证责任，举证不能的，应当承担败诉后果。
四、被申诉人应向申诉人支付加班工资136312元(含正常工作日加班工资和周末加班，期间为2010年4月-2013年10月。
申诉人在被申诉人工作期间经常被以各种名义安排加班，但被申诉人却没有依法支付相关加班工资，尤其自2012年2月申诉人任轮胎起重机制造分公司物流部部长一职以来，由于被申诉人迟迟没有没有按照岗位设置要求给申诉人配备计划调度室主任和物流管理室主任两个辅助岗位，从而导致申诉人任职物流部部长期间工作量严重超岗超标，不得不经常加班（具体见申诉人提供的证据八“招聘需求申请表”），被申诉人这属于变相强迫加班的行为。被申诉人还在2013年3月21日明确以《内部通知》形式取消了双休，周六必须正常上班（具体见申诉人证据七“内部通知”）。
另外，申诉人在被申诉人公司属于中层管理干部，大部分的工作任务都需要通过OA系统（是指某公司协同管理办公平台）制作、接收和传达，虽然被申诉人在2013年10月18日无故注销了申诉人的OA系统帐号，但根据申诉人事先以截图、拍照方式保存下来的证据五“刘某在某公司OA系统中的部分工作记录、2013年1月-7月加班记录表”和证据六“刘某在某公司OA系统中的部分打卡考勤记录”就足以证明仅在2013年1月-2013年7月期间被申诉人就安排申诉人平时加班181小时，周末加班174.5小时，2013年1月-2013年7月应支付加班费总额为：11079元（平时）+14241元（周末）=25320元。
至于2010年4月-2012年12月、2013年8月-2013年10月期间的加班情况被申诉人的OA系统中有相应的工作记录和考勤记录可以证明，由于该证据是被申诉人制作并保存的，依据《劳动争议仲裁调解法》第三十九条第二款“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“ 有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”之相关规定，被申诉人应当依法提供该证据，被申诉人不能提供或提供虚假资料的，应承担举证不能的败诉后果。
五、被申诉人应向申诉人支付经济补偿金40032元和代履行通知金7100元。
1、 根据申诉人提供的证据九“某公司工程起重机公司文件-
关于对长沙某制造分公司和轮胎起重机制造分公司组织机构进行整合的通知”、证据十“某公司工程起重机公司文件-关于刘建华等任免职的通知”、证据十一“2013年10月15日下午第一次协商解除劳动合同的会议纪要及邮件发送情况资料”、证据十二“2013年10月16日上午第二次协商解除劳动合同的会议纪要及邮件发送情况的手机照片、OA系统截屏资料”、证据十三及证据二十等证据资料可知，劳动合同约定的工作单位被撤销后，被申诉人将申诉人免职，但一直没有给申诉人重新安排合适的工作岗位，于是被申诉人主动提出要与申诉人解除劳动关系，并于分别于2013年10月15日、10月16日安排了人事主任莫爱玉、人力资源部部长唐红兵等人与申诉人就离职补偿事宜进行协商，但由于双方分歧较大未果，被申诉人便在2013年18日非法注销了刘某的OA系统帐号，根据某公司的《员工离职管理办法》，只有离职员工人力资源部门才可以注销其OA帐号，也就是说被申诉人在2013年10月18日实施了单方解除劳动合同关系的行为。
2、《劳动合同法》 第四十条第三项规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”，在本案中，申诉人的劳动合同中约定的工作单位被被申诉人撤销了， 被申诉人又无法重新给申诉人安排合适的工作岗位，于是被申诉人主动提出要与申诉人解除劳动关系，但被申诉人却在协商补偿过程中实施了单方解除劳动合同关系的行为，依法应当向申诉人支付经济补偿金和一个月工资金额的代履行通知金。
3、关于申诉人的工作年限及离职前12月的月平均工资问题。
3. 1 申诉人被被申诉人安排在关联分子公司之间轮流签订劳动合同，工作年限依法应当累计计算为3年6个月零10天。
申诉人于2010年4月8日开始进入被申诉人所属全资子公司湖南某公司专用车有限责任公司工作，任制造部经理一职；2011年5月中旬，被申诉人撤销了湖南某公司专用车有限责任公司，申诉人便被被申诉人调到某公司工程起重机分公司任计划调度室主任一职；2012年2月，申诉人又被被申诉人安排到其所属轮胎起重机制造分公司工作，任物流部部长一职。2013年10月18日，申诉人被辞退。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条：“ 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。
用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；
据此，在计算申诉人的经济补偿金时工作年限应合并计算为3年6个月零10天。
3.2 申诉人离职前12个月的月平均工资已经超过长沙社平工资3336元/月的三倍，应当按长沙市社平工资的三倍即10008元/月来计算申诉人的经济补偿金。
申诉人离职前12个月（2012年9月-2012年9月）的月平均工资=应发工资总额÷12=（实发工资总额+扣除的社保、公积金等费用+拖欠的基本工资+拖欠的加班工资）÷12=（7100×13 +200+200++70+70+28260+2000+加班工资）÷12=10258元/月+加班工资÷12，已超过长沙市社平工资3336元/月的3倍即10008元/月，故按10008元/月计算申诉人的经济补偿金。
六、申诉人在被申诉人工作期间依法可享受35天的年休假，但申诉人实际才享受了9天的年休假，被申诉人应当向申诉人支付未休年休假工资报酬26天×470元/天（不含加班工资的日平均工资）×3= 36660元。
《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间”。
第五条规定： 职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为： （当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。
第十一条 计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。
前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。
刘某进入被申诉人公司工作之前已经累计工作近16年（1994年参加工作，1995年开始缴纳社保，具体见申诉人提供的证据四），按照《职工带薪年休假条例》第三条及《职工带薪休假条例实施办法》第三条、第四条、第五条之规定，刘某每年可享受10天的年休假，2010年4月8日-2013年10月25日（共计3年期间零6个多月）可累计享受年休假的天数为35天，但被申诉人实际才安排刘某休年休假9天，根据《职工带薪年休假条例》第五条规定： 单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。 单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。据此，被申诉人应当向申诉人支付未休年休假工资报酬26天×470元/天（不含加班工资的日平均工资）×3= 36660元。
刘某不含加班工资的日平均工资=（7100×13 +200+200++70+70+28260+2000）÷12÷21.75=471元/日。
七、被申诉人应按公司制度规定向刘某支付可报销的电话费965元。
按照被申诉人的公司制度规定，部长级别的员工每月最多可报销的电话费为200元，刘某2013年6月-2013年10月累计可报销电话费为965.46元，有相应发票。
综上所述，代理人认为，申诉人的仲裁请求合法合理，请求贵委依法予以支持，以维护一个弱势劳动者的合法权益。
以上就是我的代理意见，希望能得到仲裁员的采纳，谢谢！
代理人：何云恒律师
