共有物分割纠纷上诉一案上诉人A诉讼代理人代理词
审判长、审判员：
河北树仁律师事务所接受本案上诉人A的委托，指派我担任其诉讼代理人参加诉讼。依据本案事实及有关法律规定，现提出如下代理意见，请合议庭予以考虑：
一、本案案由原定共有物分割纠纷，不当；应定为占有物返还纠纷。上诉人与被上诉人发生争议的标的均由1986年10月1日登记的108108号宅基地使用证项下宅基地拆迁转化而来，108108号宅基地使用证项下宅基地在1986年属于B、C的夫妻共同财产。但是，在保定市XXX村旧村改造拆迁补偿安置过程中，被上诉人完全占有了108108号宅基地使用证项下全部宅基地拆迁转化而来的全部财产利益（包括过渡费、搬家费、安置楼房，下同）。
㈠在2011年度一审卷第66页的宅基地使用证中明确记载：宅基地使用证108108号、使用人姓名B、划宅基地时间“66.5以前”、建房时间72年。相关记载内容与2011年度一审卷第49页、2012年度一审卷第20页中的宅基地登记表中的内容相符。
㈡因108108号宅基地使用证中明确记载了使用人的情况，所以不应将记载的B家庭人口状况中的八人全都认定为是法律上的使用权人；在“66.5以前”划宅基地、72年建房时，被上诉人D（1958年5月1日出生）、E（1965年7月4日出生）尚非常年幼，被上诉人F（1973年12月5日出生）尚未出生，被上诉人D尚未娶妻生子，在逻辑上D、E、F及D妻子、儿子等五人不具备成为相关土地使用权人、相关房产所有人的客观条件。即使B的母亲可能成为相关权益人，但在其过世后其权益全部由B夫妻继承对上诉人和被上诉人均是有利的。
㈢被上诉人D虽提供了编号：105619的宅基地使用证（见2011年度一审卷第63-64页），但无法否认编号：105619的宅基地使用证与编号：105618的宅基地使用证（见2011年度一审卷第55-56页）均由108108号宅基地使用证转化而来的事实。B、C于2001年5月25日在订立的经过公证的《声明书》（见2011年度一审卷第58页）中，明确了“为何宅基使用证写成D，是为了少交一些钱，才办成两个证，实际南院和北院的宅基的使用权人是我老俩，从来没有进行过分割”。
按照三被上诉人分别签订的《保定市XXX村旧村改造拆迁补偿安置协议》（见2011年度一审卷第67-69页）第一条补偿安置方式“置换（宅基地登记表宅基证号：108108）”的约定，应当认定保定市XXX村旧村改造拆迁补偿安置也没有根据编号：105618、105619的宅基地使用证进行补偿安置、而是根据宅基地登记表宅基证号：108108进行的补偿安置。
2012年度一审卷第29页《关于保定市XXX村集体土地上村民拆迁须知》 “二、补偿原则”中也明确了“以宅基地证为补偿安置依据”、“超出宅基地证范围的建筑一律不予补偿和置换”。由此，即使被上诉人确实曾在108108号宅基地使用证项下宅基地上集资建了房，但没有因其建房而多获得任何补偿。客观上，被上诉人现在占有的全部财产利益也全是108108号宅基地登记表中记载的1111平方米宅基地对应的补偿安置利益。
㈣2011年度一审卷第67-69页三被上诉人分别签订的《保定市XXX村旧村改造拆迁补偿安置协议》、第45-46页上诉人同保定市XXX村委会主任G的录音资料、第47-48页上诉人同保定市XXX村党支部书记H的录音资料，足以认定被上诉人占有了108108号宅基地使用证项下全部宅基地拆迁转化而来的全部财产利益。
二、被上诉人占有的全部财产利益中包含属于上诉人的部分。
㈠被上诉人在本案中的说法不应得到认定。
1、被上诉人主张，1989年8月B同被上诉人订立了《分家单》（见2012年度一审卷第24-25页），确认了被上诉人三人集资建楼房十套、将该十套楼房及前院四间平房在三人间进行了分割、院内空地集体共同使用。
该《分家单》存在的问题：
①作为宅基地夫妻共同使用权人的C没有在《分家单》上签名也没有按手印，B独自签名处分夫妻共同财产利益侵犯了C的共有权利，该《分家单》无效。
尽管被上诉人提供了I、J分别出具的《证明》解释“C不会写字、同意B全权代表”（见2012年度一审卷第27、28页），但I、J作为证人没有到庭作证。另外，其解释也不足以自圆其说：首先，C即使真不会写名字，也可以按手印。其次，C在2011年度一审卷第58页2001年5月25日《声明书》中签了名字，在保定市X市区公证处的2001年5月25日《谈话笔录》（上诉人二审当庭提交）中也签了名字，在2012年度一审卷第70页2001年6月5日出具的《证明》中也签了名字。
②即使被上诉人提供的《分家单》部分有效，被上诉人在B夫妻原有使用权的宅基地上建房、被上诉人因获得所建楼房的同时获得楼房依附宅基地的使用权，实质上亦是B对被上诉人赠与宅基地的行为，被上诉人同样存在之前诉讼中反驳上诉人没有办理过户登记手续、赠与即不生效的问题（上诉人对此并不认同，下进行论述）。
③该《分家单》中的“被上诉人三人集资建楼房”的内容不符合逻辑情理、日常生活经验法则。订立该《分家单》时（1989年8月），被上诉人F（1973年12月5日出生）不满16周岁，其如何参与集资建楼房？
④B、C于2001年5月25日在订立的经过公证的《声明书》（见2011年度一审卷第58页）中，明确了“实际南院和北院的宅基的使用权人是我老俩，从来没有进行过分割”， B、C的该意思表示内容与《分家单》内容冲突矛盾。
2、被上诉人主张，2006年8月16日B同被上诉人订立了《宅基地分户确认书（分家单附件）》（见2012年度一审卷第26页），将南北长20米、东西长24.10米（计482平米）的宅基地在被上诉人间进行了平均分割。
该《宅基地分户确认书（分家单附件）》存在的问题：
①当时C已于2003年9月9日过世。因C对其财产没有留下遗嘱，对其遗产应当按法定继承。B个人处分包含C遗产的宅基地使用权侵犯了C法定继承人（包括上诉人）的权益，该处分行为无效。
②2012年度一审卷第76页中的《宅基地分户确认书（分家单附件）》底部文字内容，证实了保定市XXX村委会签章作为证明人不真实，被上诉人E存在伪造证据的情节。
③被上诉人对该《宅基地分户确认书（分家单附件）》同样存在之前诉讼中反驳上诉人没有办理过户登记手续、赠与即不生效的问题（上诉人对此并不认同，下进行论述）。
④B于2009年7月11日亲笔书写了《证明》（见2012年度一审卷第68页），明确了“我们家的宅基包括前后院一直没有分割过，我声明儿子想要分就要四个儿女平均分配。我永不改变主意（B在《证明》中写了别字“义”）已定”； B于2009年9月6日在同上诉人的谈话录音（见2012年度一审卷第61页）中，也明确了“房子、地是B的，要分4个孩子分”。由此，一方面应当认定B的《证明》、谈话录音直接反驳了被上诉人提供的《宅基地分户确认书（分家单附件）》中的内容；另一方面，即使该《宅基地分户确认书（分家单附件）》部分有效，在被上诉人办理过户登记手续之前，B也已撤消了该《宅基地分户确认书（分家单附件）》中的内容。
㈡上诉人的说法主张应当得到认定。
1、上诉人提供的B、C于2001年5月25日订立的《声明书》（见2011年度一审卷第58页）经过了保定市X市区公证处的公证，确认了宅基使用权没有分割过、“南院东房两间、西房三间、北院西房一间、北院一个小院给上诉人使用所有”；同时，该《声明书》中的内容与保定市X市区公证处公证员K、工作人员L对B、C于同日所做的《谈话笔录》（上诉人二审当庭提交）的内容可以相互印证；而且，在2012年度一审卷第70页B、C于2001年6月5日共同写的《证明》“我和老伴C在2001年5月25日作公证时和大儿子商量过同意才作公证书的特留此字据”、在第69页B于2008年12月25日亲笔书写的字据“我和老伴C在2001年5月25日办了一份声明书公证。老伴在2003年9月9日去世，事后把这份公证书公布给四个儿女，而且都看过，看过后儿女们都没提出意见，特留此字据”、第55-57页上诉人同B的录音资料，均可以佐证《声明书》内容的真实、有效。
2、2012年度一审卷第22-23页保定市X市区公证处作出的《关于复查申请的答复》中“该公证应属于效力待定”违法。
①保定市X市区公证处在已核实被上诉人早于2003年就知道此公证事项、被上诉人根据《公证程序规则》第六十一条第二款“公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以自知道或者应当知道该项公证之日起一年内向出具该公证书的公证机构提出复查，但能证明自己不知道的除外”无权提出复查的情况下，还继续接受被上诉人复查申请，违法。
②被上诉人认为对公证书涉及的实体权利义务内容有争议，保定市X市区公证处应当根据《公证程序规则》第六十八条“当事人、公证事项的利害关系人对公证书涉及当事人之间或者当事人与公证事项的利害关系人之间实体权利义务的内容有争议的，公证机构应当告知其可以就该争议向人民法院提起民事诉讼”的规定，告知被上诉人向人民法院提起民事诉讼。
3、在2012年度一审卷第22-23页《关于复查申请的答复》中，保定市X市区公证处再次确认了《声明书》中的内容确系B、C真实的意思表示。其并未撤销公证书，人民法院不应视为《声明书》没有经过公证，而应仍然认定《声明书》经过了公证。
4、比较上诉人与被上诉人的说法及双方提供的证据，上诉人提供证据的证明力明显大于被上诉人提供证据的证明力，依法应当认定上诉人主张的事实成立。
上诉人提供的《声明书》是经B、C夫妻共同签字订立的，被上诉人提供的《分家单》、《宅基地分户确认书（分家单附件）》缺少C的签名；上诉人提供的《声明书》经过了公证、依法不得撤销，被上诉人提供的《分家单》、《宅基地分户确认书（分家单附件）》没有经过公证、依法可以撤销；上诉人提供的《声明书》、《谈话笔录》、B和C共同写的《证明》、B写的字据系四份独立的书证，上诉人同B的录音资料系一份独立的视听资料，该五份独立证据足以相互印证，形成了严谨的证据体系、链条，被上诉人提供的《分家单》、《宅基地分户确认书（分家单附件）》系孤证（双方提供的证人证言，在数量上上诉人提供的也多于被上诉人提供的，因彼此冲突在此不予探究）。
5、上诉人没有办理宅基地使用权变更手续不影响其获得相应宅基地的拆迁补偿安置利益。
①我国土地管理法、《土地登记办法》、《河北省土地管理条例》、《河北省农村宅基地管理办法》、民法通则、《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》等相关法律中仅是规定了依法改变土地权属的应当办理变更登记手续，但并未规定没有办理的就无效。而且，本案中上诉人获得赠与后实际占有、使用了相关房屋、没有完成变更登记是因为政府停办的原因而非个人原因，不应责令上诉人承担政府因停办原因不作为的不利后果。
②《中华人民共和国公证暂行条例》已被2008年1月15日实施的《国务院关于废止部分行政法规的决定》废止（原因：已被2005年8月28日中华人民共和国主席令第39号公布的《中华人民共和国公证法》代替），根据该暂行条例制订的《赠与公证细则》第七条“办理不动产赠与公证的，经公证后，应及时到有关部门办理所有权转移登记手续，否则赠与行为无效”中的规定，与《合同法》（第五十二条第五项，违反法律、行政法规的强制性规定无效）、《立法法》的规定相冲突，《赠与公证细则》仅属于部门规章，不应再参照适用。
③被上诉人E、F同样存在没有办理变更登记的问题，客观上却已经获得了宅基地的补偿安置利益。法律面前应当坚持人人平等的原则，不应适用双重标准。
6、即使，被上诉人主张的1989年8月《分家单》（见2012年度一审卷第24-25页）真实有效，在《分家单》中分配的十套楼房及前院四间平房的坐落位置，与B、C于2001年5月25日订立的经过公证的《声明书》（见2011年度一审卷第58页）中赠与给上诉人的“南院东房两间、西房三间、北院西房一间”的坐落位置，也不冲突。
㈢鉴于B最近于2009年7月11日亲笔书写的《证明》（见2012年度一审卷第68页）中明确了，“我们家的宅基包括前后院一直没有分割过，我声明儿子想要分就要四个儿女平均分配。我永不改变主意已定”， 结合B于2009年9月6日在同上诉人的谈话录音（见2012年度一审卷第61页）中明确的“要分4个孩子分”的意思表示，即使不按上诉人的上述说法，也应当认定上诉人同被上诉人获得了平均分得全部前后院宅基地的权利。
㈣鉴于C于2003年9月9日去世，即使前述事由全不成立，单纯按照法定继承，上诉人也有权继承获得C遗产中相关宅基地使用权的1/5。
三、2011年度一审卷第32页《证明》证实了上诉人系保定市XXX村民、享受村民待遇；第33页《证明》证实了包括被上诉人在内的保定市XXX村全体村民均于1987年8月8日转为了非农业户口。上诉人与被上诉人在获得拆迁补偿安置利益的主体资格上是对等的。
四、如上所述，无论如何，2012年度一审判决完全驳回上诉人的诉讼请求也绝对错误。上诉人有权获得利益的具体数额，如下：
㈠按照《声明书》中的内容，上诉人有权获得《民事起诉状》中合计宅基地233.8平方米拆迁转换而来的全部财产利益。
㈡按照B最近于2009年7月11日亲笔书写的《证明》中明确的“想要分就要四个儿女平均分配”的意思表示，上诉人有权获得宅基地登记表中记载的1111平方米宅基地中的1/4即277.75平方米拆迁转换而来的全部财产利益。
㈢单纯按照法定继承，上诉人有权继承获得C遗产中相关宅基地（1111平方米宅基地中的1/2）使用权的1/5即111.1平方米拆迁转换而来的全部财产利益。
五、根据民法通则第八十七条“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务……”的规定，被上诉人同保定市XXX村委会签订《保定市XXX村旧村改造拆迁补偿安置协议》的行为，应认定为行使包含上诉人债权在内的连带债权的行为，鉴于保定市XXX村委会已对108108号宅基地使用证项下宅基地向被上诉人进行了全部补偿安置，故上诉人不宜再向保定市XXX村委会主张权利，而应向多占有权益的被上诉人主张权益。
六、鉴于三被上诉人平均占有了108108号宅基地使用证项下全部宅基地拆迁转化而来的全部财产利益，上诉人的应得部分应由三被上诉人平均返还。
综合以上，恳请人民法院依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。
代理人： 河北树仁律师事务所律师
高宏图
2013年10月22日
